Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2011 по делу n А59-1141/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1141/2011

 10 октября 2011 года.

Резолютивная часть постановления оглашена 05 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от Министерства строительства Сахалинской области – представитель не явился;

от ООО «Росстрой» - Степанов С.В. (дов. от 04.08.2010);

от ОГУК «Сахалинский областной театр кукол» - представитель не явился;

от ОГУ «Управление капитального строительства Сахалинской области» - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Рострой»

апелляционное производство № 05АП-6400/2011

на решение от 28.07.2011

судьи

по делу № А59-1141/2011 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску Министерства строительства Сахалинской области

к ООО «Рострой»

третьи лица: ОГУК «Сахалинский областной театр кукол», ОГУ «Управление капитального строительства администрации Сахалинской области»

о расторжении государственного контракта, взыскании неустойки, расходов на демонтаж фасадной системы, расходы на консервацию объекта

           УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства Сахалинской области обратилось с иском к ООО «Росстрой» о расторжении государственного контракта № 120/08 на выполнение работ по реконструкции музыкального зала «Каприччио» под кукольный театр в г. Южно-Сахалинске от 08.12.2008, о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 17 498 892 руб. 38 коп., о взыскании расходов на демонтаж фасадной системы в сумме 2 010 034 руб. и о взыскании расходов на консервацию объекта в сумме 90 000 руб.

Истец заявлением от 14.07.2011 заявил об отказе от иска в части расторжении государственного контракта № 120/08 на выполнение работ по реконструкции музыкального зала «Каприччио» под кукольный театр в г. Южно-Сахалинске от 08.12.2008, о взыскании расходов на демонтаж фасадной системы в сумме 2 010 034 руб. и о взыскании расходов на консервацию объекта в сумме 90 000 руб.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать неустойку за просрочку выполнения работ за период с 21.05.2011 по 21.07.2011 в сумме 9 946 529 руб. 50 коп.

Решением от 28.07.2011 принят отказ от иска в части взыскания расходов в сумме 2 100 034 руб. и о расторжении государственного конструкта № 120/08 от 08.12.2008 на выполнение работ по реконструкции музыкального зала «Каприччио» под кукольный театр в г. Южно-Сахалинске. Производство по делу в этой части иска прекращено. С ООО «Росстрой» в пользу Министерства строительства Сахалинской области взыскано 4 000 000 руб. неустойки.

Не согласившись с решением суда, ООО «Росстрой» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания неустойки. В обоснование жалобы ссылается на несоразмерность неустойки последствиям нарушения сроков выполнения обязательств. Считает, что суд первой инстанции, уменьшая неустойку, фактически применил только положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указывает, что исходя из буквального толкования статей 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение размера ответственности должника по основанию неисполнения или ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязательств не лишает должника права на уменьшение неустойки при явном несоответствии ее размера последствиям нарушенного права. Ссылается на отсутствие убытков, которые могли бы быть вызваны нарушением срока выполнения работ. Решение суда принято без учета Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996. Полагает, что статья 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не предусматривает такой размер и порядок расчета неустойки как в процентах от суммы контракта, которая не подлежит изменению. Таким образом, пункт 5.3 государственного контракта не соответствует требованиям статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в связи с чем недействителен с момента заключения контракта и не порождает юридических последствий. Расчет неустойки должен быть произведен в соответствии с пунктом 11статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» исходя из 1/300 ставки рефинансирования в размере 8,25 % годовых, что составляет 2 826 886 руб. 75 коп.

Истец и ОГУ «Управление капитального строительства Администрации Сахалинской области» в отзывах на апелляционную жалобу считают, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просят оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители истца и третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассматривает дело в отсутствие неявившихся сторон.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

         Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

         При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения ответчика, апелляционная инстанция считает, что решение в обжалуемой части не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 08.12.2008 между управлением культуры Сахалинской области (Госзаказчик), ОГУК «Сахалинский областной театр кукол» (Заказчик) и ООО «Росстрой» (Подрядчик) заключен государственный контракт № 120/08 на выполнение работ по реконструкции музыкального зала «Каприччио» под кукольный театр в г. Южно-Сахалинске.

11.02.2010 Министерство строительства Сахалинской области по договору № 10/7 приняло на себя все права и обязанности по исполнению государственного контракта № 120/08 от 08.12.2008. Договор подписан всеми сторонами по контракту.

Согласно п. 1.2 контракта подрядчик – ответчик обязуется выполнить работы по реконструкции музыкального зала «Каприччио» под кукольный театр в г. Южно-Сахалинске согласно Смете (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Стоимость работ по контракту составляет 198 851 049 руб. 80 коп. В пунктах 3.2., 3.3., 3.4. контракта и дополнительными соглашениями к контракту стороны предусмотрели порядок и сроки оплаты выполненных работ.

Подрядчик обязался выполнить работы по контракту в соответствии с требованиями дефектной ведомости, размещенной в ходе исполнения государственного заказа с 18.12.2008 по 31.10.2010 (п. 2.6.4.).

Ответчик обязательства по контракту исполнил ненадлежащим образом. Истец, считая, что работы на объекте ответчиком выполнены с просрочкой, обратился с иском о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период с 21.05.2011 по 21.07.2011 в сумме 9 946 529 руб. 50 коп.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании со статьей 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

Оценив представленные доказательства и установив на их основе обстоятельства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в результате нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ по контракту.

Вместе с тем, удовлетворяя исковые требования в части в размере 4 000 000 руб., суд применил к спорным правоотношениям сторон правила пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющей право уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

В своей апелляционной жалобе ответчик ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996, однако в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2001 № 11680/10 по делу № А41-13284/09 сформулированы следующие правовые позиции: снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права, при этом явная несоразмерность должна быть очевидной; иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве оснований для снижения размера неустойки; уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствием просрочки уплаты денежных средств; недопустимость получения должником доступа к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях; уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, т.к. это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с принципом состязательности (ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из данной позиции, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Сахалинской области правомерным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для исчисления неустойки исходя из учетной ставки рефинансирования не имеется, поскольку пунктом 11 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлено, что размер неустойки устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Таким образом, пункт 11 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержит императивного правила, поскольку, во-первых, дает право участникам устанавливать размер неустойки контрактом, во-вторых, ограничивает только нижний предел размера неустойки.

В силу изложенного утверждение ООО «Росстрой» о недействительности пункта 5.3. контракта, как несоответствующего требованиям закона, несостоятельно.

При расчете неустойки Министерством строительства Сахалинской области были учтены все периоды задержки исполнения своих обязательств, за которые ответчик не несет ответственности. Данное обстоятельство было предметом судебного разбирательства и в апелляционной жалобе ответчик не оспаривает период расчета неустойки, который исчислялся с 21.05.2011 по 21.07.2011 в общей сложности 61 календарный день. Из всего срока нарушения выполнения работ на объекте за период с 01.11.2010 по 21.07.2011 (263 дня) было исключено 202 календарных дня просрочки заказчика.

Ссылка ООО «Росстрой» в апелляционной жалобе на то, что Министерством строительства несвоевременно производилась оплата выполненных работ судебной коллегией отклоняется как документально не подтвержденная.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются,