Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2011 по делу n А51-5229/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5229/2011

 17 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Лебедева Т.Г. (по доверенности № 1021/1 от 15.08.2011);

от ответчика": Моргунов Д.А. (представитель по доверенности № 1 от 29.07.2011),  Тараренко Е.О. (представитель по доверенности № 25 АА 0462532 от 07.07.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТиЗ"

апелляционное производство №05АП-5140/2011

на решение от 22.06.2011 по делу №А51-5229/2011 арбитражного суда Приморского края судьи С.Н. Шклярова

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" (ОГРН 1022501904897, ИНН 2538059125, Приморский край, г.Владивосток, ул.Иртышская, 12)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТиЗ"  (ОГРН 2539097490, ИНН 1092539001059, Приморский край, г.Владивосток, ул.Пограничная, 15, В, офис 509)

о взыскании 7 379 050 руб. 04 коп.

           УСТАНОВИЛ:

           ООО «Дальневосточная горно-строительная компания» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ТиЗ» о взыскании 7 379 050 руб. 04 коп., в том числе 1 648 485 руб. 09 коп. неосновательного обогащения и 5 730 564 руб. 95 коп. пени по договору субподряда №157 от 07.09.10 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги аэропорт Кневичи - станция санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток на участке км. 750 - км 752.

         Решением от 22.06.2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «ТиЗ» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что дело было рассмотрено в отсутствие ответчика, не извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. Договор субподряда №157 от 07.09.2010 не заключен, так как отсутствует Приложение №1 (календарный график производства работ). Согласно актам освидетельствования скрытых работ, ведомости объёмов работ, ответчиком выполнены работы общей стоимостью 73 301 070 руб., что превышает размер выплаченного аванса. Дополнительные пояснения истца к исковому заявлению от 15.06.2011 в адрес ответчика не направлялись.

         Определением от 17.08.2011 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на основании статьи 158 АПК РФ в связи с заявлением ответчиком ходатайства об отложении судебного заседания для подготовки проекта мирового соглашения.

         Определением от 12.09.2011 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ.

         В судебном заседании 12.10.2011 рассмотрение дела начиналось с начала на основании статьи 18 АПК РФ в связи со сменой состава суда.

         Представитель ответчика представил дополнение в апелляционной жалобе, поддержал доводы жалобы и дополнений к апелляционной жалобе.

         Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель истца на вопрос суда пояснил, что уведомление об отказе от исполнения договора направлялось в адрес ответчика единожды по месту нахождения юридического лица и его филиала, ответчиком данные уведомления не получены.

Представитель ответчика на вопрос суда пояснил, что указанные уведомления не получены по причине смены местонахождения, а также по вине отделения почтовой связи, так как между бухгалтерской организацией, обслуживающей  ООО "ТиЗ" и ФГУП «Почта России» заключен договор на оказание услуг почтовой связи. 

Представитель ответчика на вопрос суда уточнил, что ООО "ТиЗ" была получена копия уведомления № 319 об отказе от исполнения обязательств по договору посредством факсимильной связи.

Представитель истца на вопрос суда пояснил, что в адрес ответчика не направлялась факсимильная копия указанного уведомления. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Довод заявителя жалобы о его ненадлежащем извещении подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном АПК РФ, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд; 3) копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации; 4) судебное извещение вручено уполномоченному лицу филиала или представительства юридического лица; 5) судебное извещение вручено представителю лица, участвующего в деле; 6) имеются доказательства вручения или направления судебного извещения в порядке, установленном частями 2 и 3 статьи 122 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Как видно из материалов дела, определение суда от 26.04.2011 о принятии иска к производству, определение суда от 19.05.2011 о назначении дела к судебному разбирательству направлялись в адрес истца (по адресу места нахождения юридического лица, указанному в Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, и в адрес филиала ООО «ТиЗ», поименованному в Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ) в порядке статьи 122 АПК РФ, однако, почтовые конверты возвращались отделением связи в суд по причине истечения срока хранения заказной корреспонденции и неявки адресата, выбытия адресата, отсутствия организации по адресу, что по правилам пунктов 2, 3 части 1 статьи 123 АПК РФ свидетельствует о надлежащем извещении истца.

Действия почтовых отделений в отношении почтовых отправлений разряда «судебное» регламентируются разработанными в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 №221, Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «судебное», утвержденными приказом ФГУ «Почта России» от 31.08.2005 №343. Из имеющихся в материалах дела конвертов следует, что отделениями почтовой связи соблюдены положения указанных документов.

В связи с изложенным довод ответчика о его ненадлежащем извещении подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, между ООО «Дальневосточная горно-строительная компания» (подрядчик) и ООО «ТиЗ» (субподрядчик) был заключен договор субподряда №157 от 07.09.2010, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ в качестве субподрядчика по переустройству сетей водоснабжения и канализации автомобильной дороги аэропорт Кневичи - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752 (далее - объект) в соответствии с проектно-сметной документацией, завершить все работы и сдать в установленном порядке объект надлежащего качества, пригодный в эксплуатацию и в сроки установленные договором, а подрядчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость работ составляет          16 022 898  руб. 04 коп.

16.09.2010, 01.11.2010, 15.11.2010, 06.12.2010 платежными поручениями №1677, №1995,  №1914, №77 истец перечислил ООО «ТиЗ», предусмотренные пунктом 3.1 денежные средства  в счет оплаты по договору субподряда №157 от 07.09.2010 в размере 11 600 869 руб. 41 коп.

В силу пункта 5.1 договора стороны предусмотрели, что календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ (приложение №1). Начало выполнения работ - с момента заключения договора, окончание выполнения работ - 30 ноября 2010 года.

Довод заявителя жалобы о незаключенности договора субподряда №157 от 07.09.2010 в связи с отсутствием в материалах дела Приложения №1 (календарный график производства работ), подлежит  отклонению, так как сроки выполнения работ в соответствии со статьёй 708 ГК РФ надлежащим образом согласованы сторонами в пункте 5.1 договора.

 К моменту истечения установленного договором субподряда №157 от 07.09.2010 срока для выполнения работ, ответчик исполнил обязательства на сумму 9 952 384 руб. 32 коп., что подтверждается представленным в материалы дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3 за октябрь, ноябрь 2010 года.

Доводы ответчика работ о выполнении им работ общей стоимостью 73 301 070 руб., апелляционная коллегия отклоняет, так как пунктом 9.1 договора предусмотрено, что сдача-приемка работ оформляется  путём составления актов установленной форсы КС-2, КС-3, в связи с чем акты освидетельствования скрытых работ и ведомость объёмов, на которые ссылается заявитель, не могут служить доказательствами выполнения субподрядчиком работ в заявленном объёме. Постановлением Государственного комитета Российской Федерации  по статистике №100   от 11.11.1999  «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» утверждены  унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе №КС-2 «Акт о приемке выполненных работ». Указанный документ применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ.

В соответствии с пунктами 1 – 3 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не ГК РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 18.2 договора стороны предусмотрели, что подрядчик вправе расторгнуть договор в судебном порядке по своей инициативе в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ более чем на 45 календарных дней, при нарушении субподрядчиком общего срока выполнения работ более чем на 20 календарных дней (п. 18.2).

Уведомлением от 28.03.2011 №319 истец сообщил ответчику об отказе от исполнения договора в связи неисполнением последним обязательств по договору в полном объёме. Направление истцом уведомления в адреса ответчика подтверждается представленными в материалы дела копиями квитанций от 28.03.2011.

Поскольку факт невыполнения ответчиком предусмотренного договором объёма работ в установленные договором сроки подтверждается материалами дела, отказ истца от исполнения договора является правомерным, соответствует положениям пункта 18.2 договора, пунктов 1 - 3 статьи 450 ГК РФ.

Таким образом, учитывая, что сумма внесенного истцом аванса превышает стоимость выполненных ответчиком подрядных работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения на основании статьи 1102 ГК РФ, пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по надлежащему и своевременному выполнению работ подтверждается материалами дела, требование истца о взыскании с ответчика неустойки в порядке пункта 11.4.3 договора является правомерным и подлежит удовлетворению на основании статьи  330 ГК РФ. Основания для применения статьи 333 ГК РФ отсутствуют.

Отсутствие доказательств направления истцом ответчику дополнительных пояснений к исковому заявлению само по себе не может рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены судебного акта.

Новых доказательств, влияющих на законность принятого