Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А51-12047/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12047/2011

 17 ноября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 ноября 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Н.В. Алфёровой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

от заявителя – Говор О.В., представитель по доверенности № 13 от 27.12.2010,

от ответчика: Владивостокской таможни – Прохоров А.Л., представитель по доверенности № 168 от 24.08.2011, Шунина В.В., представитель по доверенности № 246 от 18.10.2010,

от ответчика: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Почта России" в лице филиала УФПС Приморского края

апелляционное производство № 05АП-7695/2011

на решение от 19.09.2011

судьи А.А.Фокиной,

по делу № А51-12047/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ФГУП "Почта России" (ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276) в лице филиала УФПС Приморского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170), Владивостокской таможне (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

об оспаривании решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд № 169/04-2011 от 17.06.2011, действий таможни в части установления начальной (максимальной) цены контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме № 320100007611000099 в размере 82 399 руб. 69 коп. на основании ценовой информации, предоставленной ООО «Урал-Пресс Дальний Восток», об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов

           УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Почта России» (далее – ФГУП «Почта России», предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) и Владивостокской таможне (далее - таможенный орган) с заявлением о признании незаконным Решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд № 169/04-2011 от 17.06.2011, а также незаконными действий таможенного органа в части установления начальной (максимальной) цены контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме № 320100007611000099 в размере 82399,69 руб. на основании ценовой информации, предоставленной ООО «Урал-Пресс Дальний Восток», и об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.09.2011 в удовлетворении заявления предприятию отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП «Почта России» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В обоснование жалобы заявитель ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы РФ от 13.07.2011 № АЦ/27041 «О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта», утверждает, что заказчик в документации об аукционе не указал обоснование начальной (максимальной) цены контракта, подразумевающей согласно разъяснениям ФАС РФ изучение и исследование заказчиком рынка, а также использование информации о ценах нескольких компаний, осуществляющих деятельность на конкурентном рынке, соответствующем предмету размещения заказа. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об избрании им ненадлежащего способа защиты и невозможности оспаривания действий заказчика в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Приморскому краю с доводами жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания УФАС по Приморскому краю явку представителя в настоящее судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Представитель ФГУП «Почта России» в заседании суда апелляционной инстанции доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

Представитель Владивостокской таможни в заседании суда апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу по доводам жалобы возразил, указав на законность принятого судом решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

01.06.2011 Владивостокской таможней на официальном сайте www.zakupki.qov.ru в сети Интернет было размещено извещение № 0320100007611000099 о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по оформлению подписки на периодические издания на II полугодие 2011 года и их доставке во Владивостокскую таможню.

Согласно документации об открытом электронном аукционе (информационной карте) начальная (максимальная) цена контракта на 33 наименования периодических печатных изданий была установлена таможней в размере 82399,69 руб. (пункт 8 информационной карты документации об ОАЭФ). В качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта (пункт 6 информационной карты документации об ОАЭФ) заказчик использовал ценовую информацию, предоставленную ООО «Урал-Пресс Дальний Восток».

ФГУП «Почта России», не согласившись с действиями заказчика в части обоснования начальной максимальной цены контракта, направило жалобу на его действия в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Решением УФАС от 17.06.2011 № 169/04-2011 жалоба участника размещения заказа ФГУП «Почта России» была признана необоснованной.

Полагая, что Решение УФАС от 17.06.2011 № 169/04-2011 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы предприятия, заявитель обратился в арбитражный с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления предприятия, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям ст. 19.1 Закона о защите конкуренции и отсутствии доказательств нарушения прав или законных интересов заявителя

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со ст.ст. 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

ФГУП «Почта России» считает, что документация об открытом аукционе в электронной форме не соответствует требованиям ст. 19.1  Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), так как заказчик не обосновал начальную (максимальную) цену контракта.

В соответствии с п. 6.1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями ст. 19.1 настоящего Федерального закона.

В силу положений п. 1 ст. 19.1 Закона о размещении заказов для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Согласно ч. 2 ст. 19. 1 Закона о размещении заказов в документации об открытом аукционе в электронной форме указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.

Частью 3 ст. 19.1 Закона о размещении заказов установлено, что размещение на официальном сайте документации об ОАЭФ, в которой указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная частью 2 настоящей статьи Закона информация, признается добросовестным исполнением требований настоящей статьи.

Таким образом, Закон о размещении заказов не ограничивает заказчика в способах определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), а устанавливает только необходимость указания обоснования начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, в пункте 6 информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме  заказчиком указано, что начальная (максимальная) цена контракта сформирована на основании ценовой информации, предоставленной ООО «Урал-Пресс Дальний Восток».

По мнению заявителя жалобы, использование информации о ценах одной компании нарушает требования ч.ч. 2 и 3 ст. 19.1 Закона о размещении заказов.

Однако ФГУП «Почта России» необоснованно не учтено следующее.

Как видно из материалов дела, до размещения заказа заказчиком исследован рынок цен на оказание услуг по оформлению подписки на периодические издания с использованием аналитического и аналогового методов. При этом заказчиком учитывались все факторы, влияющие на цену: конъюнктура рынка, условия и сроки поставки и платежей, наличие сопутствующих услуг, обязательства сторон по контракту и прочие условия.

Таким образом, заказчик выполнил требования ч.ч. 2 и 3 ст. 19.1 Закона о размещении заказов в установлении начальной (максимальной) цены контракта в размере 82 399, 69 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что таможенный орган, указав в пункте 8 информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме начальную (максимальную) цену контракта 82399, 69 руб., а в пункте 6 информационной карты документации об ОАЭФ - обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а именно ссылку на получение информации о цене от ООО «Урал-Пресс Дальний Восток», не допустил нарушений требований ч.ч. 2, 3 ст. 19.1 Закона о размещении заказов, не ограничил количество участников размещения заказа, в том числе не нарушил права и законные интересы предприятия, потому как ему со стороны таможенного органа не устанавливались какие-либо препятствия, которые бы не позволяли ему принять участие в ОАЭФ.

Ссылка заявителя жалобы на письмо Федеральной антимонопольной службы РФ от 13.07.2011 № АЦ/27041 «О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта», апелляционным судом не принимается, поскольку в силу Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009, издание нормативных правовых актов федеральными органами исполнительной власти в виде писем и телеграмм не допускается. Таким образом, названное письмо не является нормативным правовым актом, носит рекомендательный характер и не может быть положено судом в основу принимаемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о неверном избрании истцом способа защиты своего права. Статьей 57 Закона о размещении заказов прямо предусмотрено право любого участника размещения заказа на обжалование в судебном порядке действий (бездействия) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Следовательно, заявитель,