Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2012 по делу n А51-19774/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-19774/2011

 03 апреля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 27 марта 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Большунова А.С. (ведущий юрисконсульт по доверенности № 154 от 10.01.2012);

от ответчика: Лебедева Т.Г. (по доверенности № 16 от 13.01.2012);

третье лицо явку представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Дальневосточная горно-строительная компания"

апелляционное производство № 05АП-2036/2012

на решение от 03.02.2012

судьи В.В. Краснова

по делу № А51-19774/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску федерального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» (ИНН 2538119960, ОГРН 1082538003800, г. Владивосток, Океанский пр-кт, 17)

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная горно-строительная компания» (ИНН 2538059125, ОГРН 1022501904897, г. Владивосток, ул. Иртышская, 12)

третье лицо ООО НТЦ "Дальдориспытания"

о взыскании 120 000 руб.

           УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная горно-строительная компания» о взыскании 120 000 рублей штрафа по государственному контракту № 130 от 13.08.2010.  

Определением от 15.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечено ООО НТЦ «Дальдориспытания».

Решением суда от 03.02.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, истец обратился с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование привел доводы о том, что все замечания устранены им в установленные сроки, в связи с чем требования истца незаконны по причине отсутствия оснований для привлечения ответчика к ответственности. При этом предусмотренный п. 11.4.6. контракта штраф подлежит взысканию только при наличии двух предписаний за одно и то же нарушение.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенное третье лицо явку представителя не обеспечило. С согласия представителей сторон апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося лица. Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В устных пояснениях представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенный судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.08.2010 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт №130 на выполнение дорожных работ по реконструкции, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции (далее - работы) автомобильной дороги аэропорт «Кневичи» - станция   «Санаторная» на участке автомобильной дороги М - 60 «Уссури» Хабаровск- Владивосток на участке км 750 - км 752, в соответствии с проектом, утвержденным  распоряжением Федерального дорожного агентства от 29.06.2010 № 427-р, а заказчик берет на себя обязательство принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1.2 подрядчик обязуется выполнить все работы по реконструкции объекта, указанного в пункте 1.1. контракта, в соответствии  с условиями контракта, проектом по объекту, технической и рабочей документацией и сдать в установленном порядке объект надлежащего качества, пригодный в эксплуатацию (пункт 1. 4).

На основании пункта 8.3 подрядчик обязуется обеспечить качество выполнения всех работ по реконструкции объекта в соответствии с проектом, рабочей и технической документацией, перечнем нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ.

В силу пункта 7.8 представители заказчика имеют право давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, нормативно - технических документов.

В целях осуществления строительного контроля при проведении работ по объекту, 22.09.2010 заключен государственный контракт № 155, по условиям которого истец (заказчик) поручает, а ООО НТЦ «Дальдориспытания» (исполнитель) принимает на себя обязательства по осуществлению строительного контроля заказчика при проведении работ по объекту «Реконструкция автомобильной дороги аэропорт «Кневичи» - станция Санаторная на участке автомобильной дороге М - 60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752» в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства от 29.06.2010 № 427-р, в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту), а заказчик берет на себя обязательство принять оказанные услуги и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 7.5 контракта при выявлении нарушений проектных решений, технологии, отступлений от требований нормативно- технических документов, обязательных при выполнении работ, отсутствия исполнительной документации, входного контроля материалов и конструкций операционного или приемочного контроля, исполнитель обязан выдавать подрядчику письменные предписания по устранению выявленных нарушений, недостатков с указанием сроков исполнения и делать об этом соответствующие записи в журналы производства работ.

Во исполнение государственного контракта от 22.09.2010 № 155 по осуществлению строительного (технического) контроля при проведении работ по объекту, ООО НТЦ «Дальдориспытания» были выявлены нарушения, допущенные ответчиком при производстве работ при реконструкции вышеуказанного объекта, в связи с чем в адрес ответчика 18.03.2011 и 23.03.2011 вынесены предписания № 110Н и № 117-Б об устранении допущенных нарушений.

19.04.2011 истец направил в адрес ответчика претензию № 989 с требованием устранить допущенные нарушения и оплатить штрафные санкции в течение пяти дней с момента получении претензии, сославшись на нарушение ответчиком пункта 11.4.6 государственного контракта №130 от 13.08.2010.

Неисполнение ответчиком денежных обязательств по оплате штрафных санкций, установленных государственным контрактом от 13.08.2010, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные или другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного или непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов из поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с вышеуказанными нормами права, пунктом 11.4.6 государственного контракта № 130 установлено, что подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 30 000 рублей за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте; отступления от проекта; отступления от рабочей документации; использования материалов, либо оборудования не соответствующих требованиям ГОСТ, ТУ, СНиП.

Суд первой инстанции, установив, что факт нарушения ответчиком условий государственного контракта № 130 от 13.08.2010 по четырем зафиксированным случаям подтвержден материалами дела, пришел к выводу о законности и обоснованности исковых требований о взыскании 120 000 рублей штрафных санкций (30 000 рублей за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте х 4 зафиксированных факта) обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Однако апелляционный суд полагает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным по следующим основаниям.

Согласно части 12 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом.

ООО НТЦ «Дальдориспытания» является инженерной организацией в силу государственного контракта № 155 от 22.09.2010

По факту некачественного производства работ ООО НТЦ «Дальдориспытания» составлены предписания № 110Н от 18.03.2011 и № 117-Б от 23.03.2011. Согласно предписанию № 110Н от 18.03.2011 при выполнении работ по устройству ж/б лотков по кювету км 1750-км 752 подрядчиком допущены следующие нарушения: нарушена толщина отсыпаемого слоя; негабарит в отсыпаемом слое; подрядчику предложено провести сезонную проверку пунктов геодезической разбивочной основы. Согласно предписанию № 117-Б от 23.03.2011 при выполнении работ по переносу коммуникаций КЛ-6кВ подрядчиком допущены следующие нарушения: не выполнена гидроизоляция крышек железобетонных лотков битумной эмульсией; производится обратная засыпка лотков не проектным грунтом без уплотнения.

Актами б/н от 21.03.2011 и 23.03.2011 сторонами удостоверены факты устранения нарушений правил производства дорожных работ, отмеченных в предписаниях № 110 от 18.03.2011 и № 117-Б от 23.03.2011.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Как следует из условия п. 11.4.6 контракта № 130 от 13.08.2010 подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 30000 руб. за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте. Указанный факт должен быть подтвержден соответствующими документами, поименованными в абзаце 2 данного пункта, которыми являются двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ; или 2 и более предписания заказчика и/или представителей заказчика и/или инженерной организации, данные в порядке, предусмотренном настоящим контрактом; или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае по условиям заключенного между сторонами контракта обоснованным является привлечение заказчика к ответственности в виде уплаты штрафа только при наличии двух и более предписаний инженерной организации ООО НТЦ «Дальдориспытания» по каждому факту некачественного производства работ.

Поскольку предписания № 110Н от 18.03.2011 и № 117-Б от 23.03.2011 составлены по разным фактам некачественного производства работ (в одном случае - работы по устройству ж/б лотков по кювету км 1750-км 752, а в другом – работы по переносу коммуникаций КЛ-6кВ), они носят однократный характер по каждому из выявленных нарушений, оснований для привлечения ответчика к договорной ответственности в виде уплаты штрафа по смыслу п. 11.4.6 контракта, у суда первой инстанции не имелось.

В связи с чем в удовлетворении исковых требований ФКУ «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» надлежит отказать.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене по смыслу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2012 по делу №А51-19774/2011  отменить.

В удовлетворении иска ФКУ «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» отказать.

Взыскать с федерального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» в доход федерального бюджета 4600 (четыре тысячи шестьсот рублей) госпошлины по иску.

Взыскать с федерального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная горно-строительная компания» 2000 (две тысячи) рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.    

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко

К.П. Засорин