Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012 по делу n А51-15939/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15939/2011

 04 апреля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии

от ответчика: Слукина Е.В. (генеральный директор, приказ №1 от 14.04.2008);

от третьего лица: Щеголева О.О. (юрисконсульт по доверенности № 5/81-юр от 23.11.2010);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" в лице Владивостокского отделения "Дальэнергосбыт"

апелляционное производство № 05АП-1888/2012

на решение от 06.02.2012

судьи Н.А. Галочкиной

по делу № А51-15939/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" в лице Владивостокского отделения "Дальэнергосбыт"

к ООО "На Кат"

третьи лица: МУПВ "ВПЭС"

о взыскании 223 050,54 рублей

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «На Кат» о взыскании 223 050 руб. 54 коп. неучтенного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения №8139 от 20.04.2010 на основании акта о неучтенном потреблении №001953 от 04.02.2011.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 16.11.2011 Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Владивостокское предприятие электрических сетей» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора на стороне истца.

Решением от 06.02.2012 Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении исковых требований.

ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" обжаловало данное решение, указав, что суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку обстоятельствам дела. По мнению заявителя, акт о неучтенном потреблении был предметом оценки по делам А51-4463/2011, А51-8866/2011 в связи с чем не должен переоцениваться судом по настоящему делу.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о времени и месте слушания извещен надлежащим образом.

Представители ответчика и третьего лица доводы апелляционной жалобы опровергли. Представитель ответчика представил письменный отзыв на жалобу.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в отсутствие неявившегося представителя истца.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.04.2010 между ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» (Гарантирующий поставщик) и ООО «На Кат» (Покупатель) заключен договор энергоснабжения № 8139, по условиям которого Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии и мощности, через привлеченных третьих лиц (Сетевая организация) оказывать услуги по оперативно - диспетчерскому управлению, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а Покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления энергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии.

В п.9.1 договора № 8139 от 20.04.2010 стороны определили срок его действия - с 20.04.2010 по 31.12.2010, с условием пролонгации. Доказательств расторжения договора, изменения его условий в материалы дела не представлено.

Согласно п.4.1 договора № 8139 от 20.04.2010 учет отпускаемой и потребляемой энергии и мощности осуществляется средствами учета электрической энергии, в соответствии с Приложением №3 «Перечень измерительных комплексов, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию, с указанием мест их установки».

В приложении №3 к договору № 8139 от 20.04.2010 стороны указали прибор учета, установленный на объекте потребителя типа ЦЭ6830В №008521019000611.

В соответствии с п. 7.2 договора № 8139 от 20.04.2010 в случае потребления Покупателем электрической энергии с нарушением установленного Договором и соответствующими нормативно - правовыми актами порядка учета электрической энергии со стороны Покупателя (безучетное потребление), выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего средства учета (включая нарушение целостности или срыв пломбы со средства учета, вводного устройства, шкафа учета и т.д., самовольную замену прибора учета, нарушение целостности вводного кабеля) или несоблюдении установленных договором сроков извещения об устранении (неисправности) средства учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на Покупателя, а также в иных действиях Покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электроэнергии, при истечении срока поверки средств учета электроэнергии, расчет объема потребления электроэнергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования Покупателя по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии  за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния средств учета либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации - с даты, не позднее которой она должна была быть проведена до восстановления учета электроэнергии и составления акта о приемке учета представителем Сетевой организации или Гарантирующего поставщика.

Представителями МУП «Владивостокское предприятие электрических сетей» 03.02.2011 проведена проверка технического обследования состояния измерительного комплекса и оформлен акт технического обследования состояния измерительного комплекса №64/02, в котором указано на нарушение учета электрической энергии на объекте ООО «На Кат». Со стороны ООО «На Кат» указанный акт подписан Драгановой.

На основании вышеуказанного акта сотрудники МУПВ «Владивостокское предприятие электрических сетей» оформили акт №001953 от 04.02.2011 о неучтенном потреблении электроэнергии, из которого следует, что при проверке, проведенной 03.02.2011 были выявлены нарушения, а именно: поддельные пломбы госповерителя, поддельные пломбы инспектора сетевой организации, прибор учета недоучитывает электроэнергию, на корпусе ПУ спецпломба вскрыта, обнаружено вмешательство в работу средства учета. Акт безучетного потребления электроэнергии подписан представителем ООО «На Кат» - Цебер Н.В.

К акту было оформлено Приложение № 1, в котором был произведен расчет стоимости электрической энергии по объекту, расположенному по ул. Луговая, 47.

Для оплаты стоимости без учета потребленной электроэнергии ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» выставило ответчику счет-фактуру № 30301022888 от 31.03.2011 на сумму 223 050 руб. 64 коп., которая ООО «На Кат» не оплачена, что послужило основанием для обращения истца с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей ответчика и третьего лица, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом факта неучтенного потребления энергии ввиду несоответствия акта установленной форме. Также суд указал на необоснованность расчета взыскиваемой суммы.

Из смысла п. 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 следует, что под безучетным потреблением электрической энергии понимаются случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В силу п. 151 Правил субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 152 Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

Между тем, как усматривается из материалов дела, акт о неучтенном потреблении №001953 не соответствует по форме требованиям закона. Так, акт № 001953 не содержит сведений о способе осуществления выявленного нарушения, в акте отсутствует описание приборов учета на момент составления акта, акт не содержит даты предыдущей проверки, объяснений потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту. Акт № 001953 подписан от имени ответчика Цебер Н.В. Вместе с тем согласно представленным ответчиком документам (приказу 3 3/0 о 01.09.2010 и листку нетрудостпособности №ВШ 2789451 от 14.04.2010)  с 01.09.2010 Цебер Н.В. не исполняет свои должностные обязанности, ввиду нахождения в декретном отпуске.

Как усматривается из материалов дела, акт о неучтенном потреблении составлен 04.02.2011 на основании результатов проверки от 03.02.2011. Вместе с тем из акта проверки №64/02 от 03.02.2011 следует, что он составлен и подписан от имени  ответчика Драгановой, которая не имела соответствующих полномочий. В связи с чем судебная коллегия считает, что ответчик не участвовал в проведении данной проверки в установленном законом порядке.

Указание в акте на поддельность пломб госповерителя и инспектора сетевой организации в нарушение ст.65 АПК РФ не подтверждено соответствующим экспертным заключением и иными первичными документами.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 001953 от 04.02.2011, в силу положений статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым и недостоверным доказательством как не соответствующие пункту 152 Правил.

Подлежат отклонению доводы заявителя о том, что указанный акт №001953 ранее исследовался судом в рамках дел № А51-4463/2011, А51-8866/2011 в связи с чем не должен переоцениваться судом по настоящему делу.

Судебная коллегия установила, что предмет исковых требований, рассматриваемых в рамках дел  № А51-4463/2011, А51-8866/2011 не совпадает с предметом настоящих требований, судами исследовались иные