Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 по делу n А51-12915/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12915/2008 33-329

06 мая 2009г.

№ 05АП-574/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  28 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  06 мая 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю.Еремеевой,

судей: Т.А.Солохиной, Н.В.Алферовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А.Агапитовой,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены,

от ответчика: Каспирович Н.И., представитель по доверенности от 16.01.2009 № 04-05/00211,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Родник»

на решение от 22.01.2009

судьи Фокиной А.А.,

по делу №А51-12915/2008 33-329 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Родник»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления № 04-06/1-394 от 17.11.2008,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Родник» (далее – ООО «Родник», Общество, Заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о  признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Приморскому краю (далее – Налоговая Инспекция) по делу об административном правонарушении № 04-06/1-394 от 17.11.2008, которым Общество привлечено к административной ответственности по пункту 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30000 руб.

Решением суда от 22.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано, суд признал доказанными факты административных правонарушений и вину Общества в их совершении.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Родник» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. Заявитель жалобы считает, что административное правонарушение совершенное Обществом является малозначительным. Податель жалобы полагает, что Налоговая Инспекция не представила доказательства, подтверждающие вину Общества в совершенном правонарушении. По мнению заявителя жалобы, судом необоснованно не приняты во внимание письменные доказательства, в виде объяснительных продавцов Крысько Е.А. и Золотовской Р.А., подтверждающие, что инспектор Новак Т.А. не принимал участие в проверке, хотя включена в акт проверки.

ООО «Родник», извещенное надлежаще о времени и месте судебного заседания, явку представителя в суд не обеспечило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившегося участника процесса.

Налоговая Инспекция в судебном заседании возразила по доводам апелляционной жалобы, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что Инспекция 05.11.2008 на основании поручения № 129 от 05.11.2008 провела проверку на предмет выполнения требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства от 19.01.1998 № 55 в магазине, принадлежащем Обществу, расположенного по адресу: Приморский край, г.Арсеньев, ул.Речная, 2/1, в ходе которой установлено, что в магазине отсутствует оборудование для поддержания и измерения температурно-влажностного режима хранения алкогольной продукции («Советского шампанского», 0,75 л, в количестве 8 бутылок, водки «Русский калибр», 0,5 л, в количестве 1 бутылки), в нарушение пункта 7 Правил продажи отдельных видов товаров Общество не производит ежедневный контроль температурно-влажностного режима хранения алкогольной продукции в виду отсутствия средств измерения.

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки № 000140 от 05.11.2008 и отражен Налоговой Инспекцией в протоколе об административном правонарушении №000140 от 06.11.2008, составленных в присутствии законного представителя Общества. По тексту протокола имеется отметка о приглашении представителя Общества 17 ноября 2008 года в 14 часов 00 минут для рассмотрения дела об административном правонарушении.

17 ноября 2008 года Налоговая Инспекция, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «Родник», вынесла постановление № 04-06/1-394 о привлечении его к административной ответственности по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с заявлением об его отмене.

Признавая правомерным привлечение Общества с административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что факт отсутствия оборудования для поддержания и измерения температурно-влажностного режима хранения алкогольной продукции («Советского шампанского», 0,75 л, в количестве 8 бутылок, водки «Русский калибр», 0,5 л, в количестве 1 бутылки), средств измерения температурно-влажностного режима хранения алкогольной продукции, установлен при осмотре магазина, возражений при составлении акта проверки, Общество не представило.

Между тем, согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

В нарушение указанной нормы Налоговой Инспекцией осмотр магазина, принадлежащего Обществу, производился в отсутствие понятых, в связи с чем акт № 000140 от 05.11.2008 не может быть признан надлежащим доказательством по делу. В протоколе от 06.11.2008г. № 000140 имеется ссылка на то, что факт отсутствия оборудования для поддержания и измерения температурно-влажностного режима хранения алкогольной продукции («Советского шампанского», 0,75 л, в количестве 8 бутылок, водки «Русский калибр», 0,5 л, в количестве 1 бутылки), средств измерения температурно-влажностного режима хранения алкогольной продукции, установлен при осмотре магазина, установлен актом проверки от 05.11.2008 № 000140.

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 06.11.2008 № 000140 составленный на основании акта осмотра является ненадлежащим доказательством.

Наличие события административного правонарушения не было зафиксировано Налоговой инспекцией надлежащим образом, также и потому, что вменяемые в протоколе об административном правонарушении и постановлении нарушения были поименованы в полном объеме в акте проверки № 000140 от 05.11.2008г., который суд апелляционной инстанции признает недействительным по причине некачественно проведенной проверки.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что состав административного правонарушения по пункту 3 статьи 14.16 КоАП РФ в действиях ООО «Родник» Налоговой Инспекцией не доказан, что является основанием для признания незаконным и отмене постановления от 17.11.2008 № 04-06/1-394 «По делу об административном правонарушении» о наложении административного штрафа, предусмотренного п.3 ст. 14.16 КоАП РФ, в сумме 30 000 руб.

Таким образом, решение суда от 22.01.2009г. подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 22.01.2009 по делу №А51-12915/2008 33-329 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Приморскому краю от 17.11.2008 № 04-06/1-394 «По делу об административном правонарушении» о наложении административного штрафа, предусмотренного п.3 ст. 14.16 КоАП РФ, в сумме 30 000 руб. как несоответствующее Кодексу Российской Федерации об административном правонарушении.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю.Еремеева

Судьи:

Н.В.Алферова

Т.А.Солохина