Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2009 по делу n А51-9989/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                            Дело

№ А51-9989/2008 34-224

12 мая 2009 г.

№ 05АП-432/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  06 мая 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  12 мая 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Н.В. Алферовой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю: главный специалист-эксперт Ковтунова В.М. по доверенности № 22 от 26 февраля 2009 года, выданной сроком до 31.12.2009,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ведущий специалист-эксперт Шпаковская Н.И. по доверенности № 1322/02 от 23.03.2009 сроком действия до 31.12.2009,

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Престиж-ДВ»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю

на решение от 16 декабря 2008 года

судьи Аппаковой Т.А.

по делу № А51-9989/2008 34-224 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

при привлечении третьего лица: общество с ограниченной ответственностью «Престиж-ДВ»

о признании незаконными решения и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю (далее – Управление Россельхознадзора, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) № 123-3 от 05.09.2008 в части п. 2.

В судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции  Заявитель уточнил требование и просил признать незаконными решение УФАС по Приморскому краю № 123-3 от 05.09.2008 в полном объеме и предписания № 123-3, № 123/1-3 от 05.09.2008.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика привлечено ООО «Престиж-ДВ».

Решением от 16 декабря 2008 года суд отказал Управлению Россельхознадзора в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным решением, Заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Заявитель указал, что судом не были должным образом изучены доводы Управления Россельхознадзора о том, что в случае выделения работ по изготовлению оконных блоков и их установке в два лота, заказчик будет лишен возможности требовать от исполнителей устранения недостатков. Заявитель указал, что при выделении в отдельный лот изготовление оконных блоков из профиля ПВХ, требования ГОСТов не были бы соблюдены, при осуществлении замеров оконных блоков без предварительного демонтажа деревянных конструкций  оконные блоки из профиля ПВХ не соответствовали бы требованиям ГОСТов, по размерам были бы намного меньше.

Таким образом, Заявитель считает, что работы по изготовлению и установке оконных блоков технологически и функционально связаны.

На основании указанных доводов Заявитель просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От Антимонопольного органа письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

Третье лицо по делу, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось.

Принимая во внимание неявку третьего лица, коллегия на основании ст.156 АПК РФ рассмотрела дело в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

24.07.2008 Управление Россельхознадзора на официальном сайте в сети Интернет разместило извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по изготовлению и установке оконных блоков.

При разработке документации об аукционе 14.06.2008 ООО «Мосгорпроект-мастерская № 5» был составлен акт обследования здания Управления Россельхознадзора, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Воропаева, 33, в котором отражено, что определение точных размеров оконных конструкций из профиля ПВХ возможно только после демонтажа деревянных заполнений оконных проемов, однако данная возможность исключается, так как здание является действующим, поэтому для определения объемов работ применяется методика расчета по усредненным показателям.

07.08.2008 на основании указанного акта ООО «Дальневосточный центр торгов по государственным закупкам» дано экспертное заключение на соответствие предмета аукциона требованиям Федеральных законов № 135-ФЗ от 26.07.2006, № 94-ФЗ от 21.07.2005, в котором указано, что в связи с индивидуальным подходом по определению размеров каждой оконной конструкции только после демонтажа старой не представляется возможным выделить в отдельный лот изготовление оконных блоков, так как оформление заказа по усредненным размерам приведет к невозможности соблюдения требований п. 5.6.3 ГОСТа 30971-2002, а также ГОСТа 30674-99. Кроме того, при разделении видов работ на разных исполнителей исключается возможность качественного выполнения работ, с соблюдением вышеуказанных ГОСТов, а также появляется возможность потери гарантии при наступлении гарантийного случая, так как изготовитель оконных конструкций будет обвинять установщика, установщик изготовителя.

Руководствуясь вышеуказанными актом обследования здания и экспертным заключением, Управление Россельхознадзора определило предмет аукциона – изготовление и установка оконных блоков из профиля ПВХ, а также условия выполнения работ, одним из которых является запрет использовать услуги субподрядных организаций с целью обеспечения соответствия работ требованиям действующих ГОСТов.

В Антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Престиж-ДВ» на действие Единой комиссии и государственного заказчика - Управление Россельхознадзора при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по изготовлению и установке оконных блоков профиля ПВХ, выразившееся в неправомерном отказе в допуске к участию в открытом аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы Антимонопольным органом было  05.09.2008 принято решение № 123-З, которым признан обоснованным отказ Единой комиссии в допуске к участию в аукционе участника размещения заказа ООО «Престиж-ДВ», заявка которого не соответствовала требованиям документации об аукционе. Кроме того, в решении от 05.09.2008 № 123-З  Антимонопольный орган указал, что государственный заказчик – Управление Россельхознадзора при проведении открытого аукциона допустило нарушение части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» и части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

На основании данного решения Управлением были направлены в адрес Заявителя предписания от 05.09.2008 № 123-З и № 123/1-З о прекращении нарушения положений Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 27.08.2008 № 9.1, отмены аукциона от 29.08.2008 № 9.2,  внесения изменений в документацию об аукционе и проведения процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» и части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с указанным решением, предписаниями, Управление Россельхознадзора обратилось с заявлением о признании их недействительными в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно п. 3 ст. 17 указанного Федерального закона при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с п. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как установлено коллегией из материалов дела, предметом назначенного Заявителем аукциона явилось выполнение утвержденных заказчиком работ по изготовлению и установке оконных блоков из профиля ПВХ. Таким образом, в нарушение п. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ Управление Россельхознадзора включило в состав одного лота два вида работ: изготовление оконных блоков и установку оконных блоков.

Кроме того, в качестве одного из условий выполнения работ Заявитель установил запрет использовать услуги субподрядных организаций с целью обеспечения соответствия работ требованиям действующих ГОСТов, чем нарушил положения п. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Довод Заявителя о том, что при выделении в отдельный лот изготовления оконных блоков из профиля ПВХ требования ГОСТов не были бы соблюдены, так как при осуществлении замеров оконных блоков без предварительного демонтажа деревянных конструкций  оконные блоки из профиля ПВХ не соответствовали бы требованиям ГОСТов, а также довод о том, что работы по изготовлению и установке оконных блоков технологически и функционально связаны, коллегия отклоняет. Как правильно указал суд первой инстанции, наличие уникальных характеристик здания не придает работам по изготовлению и установке оконных конструкций признака технологической и функциональной связанности. Указанные работы могут быть произведены отдельно друг от друга, а доказательства того, что работы по изготовлению оконных блоков из профиля ПВХ и их установке технологически и функционально связаны, в материалах дела отсутствуют.

Довод Заявителя о невозможности качественного исполнения работ, а также возможности потери гарантии при наступлении гарантийного случая коллегия отклоняет. Данный довод не имеет правового значения, так как установлением в качестве предмета аукциона выполнение работ по изготовлению и установке оконных блоков и в качестве условия выполнения работ -  запрет на использование услуг субподрядных организаций, Заявитель нарушил права хозяйствующих субъектов, которые могут выполнять работы либо по изготовлению, либо по установке оконных блоков, и ограничил тем самым количество участников размещения заказа.

При этом наличие потенциальной возможности некачественного выполнения работ подрядчиками и возможная потеря гарантии, как правильно указал суд первой инстанции, не могут являться основанием для освобождения Заявителя от обязанности соблюдать требования п. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и п. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  для государственных и муниципальных нужд», тем более что вопросы, связанные с установлением ответственности исполнителя по договору выполнения работ, урегулированы гражданским законодательством.

Таким образом, при проведении открытого аукциона на выполнение работ по изготовлению оконных блоков из профиля ПВХ Управление Россельхознадзора нарушило требования вышеуказанных Федеральных законов, так как объединило в предмет аукциона технологически и функционально не связанные между собой виды работ и установило в документации об аукционе требования к таким работам.

Руководствуясь изложенным, коллегия соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что решение № 123-З и предписания № 123-З и № 123/1-З от 05.09.2008 приняты Антимонопольным органом правомерно, а требования Заявителя о признании их незаконными удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16 декабря 2008 года по делу № А51-9989/2008 34-224 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:                                  Т.А. Солохина

Судьи:                                                               Н.В. Алферова

                                                                                  О.Ю. Еремеева