Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2013 по делу n А51-29940/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-29940/2012

29 июля 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания»,

апелляционное производство № 05АП-6053/2013

на решение от 25.03.2013

судьи В.В. Краснова

по делу № А51-29940/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Департамента дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438)

к закрытому акционерному обществу «Тихоокеанская мостостроительная компания» (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816)

о взыскании 735 057 руб. 75 коп.,

при участии:

от истца – Ярушкина Е.Е. по доверенности № 45/5294 от 01.08.2012, паспорт;

от ответчика – Патрина С.А. по доверенности № ГУ-7194/ЮО от 24.12.2012, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожного хозяйства Приморского края обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу «Тихоокеанская мостостроительная компания» о взыскании 735 057,75 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту № 88/12 от 11.03.2012.

         Решением от 25.03.2013 с закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» в пользу Департамента дорожного хозяйства Приморского края взыскано 735 057 руб. 75 коп. неустойки по договору.

Не согласившись с решением суда, закрытое акционерное общество «Тихоокеанская мостостроительная компания» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что сумма в размере 104 923 565 руб. является суммой неосвоенных подрядчиком денежных средств, включая в том числе сумму накладных расходов, сумму стоимости временных зданий и сооружений, плановую прибыль подрядчика. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно отклонен довод ответчика о ненадлежащем исполнении истцом принятых на себя обязательств по контракту. По мнению заявителя жалобы, произведенный истцом расчет является некорректным, не учитывает виды и объемы, стоимость работ по контракту, а также периоды обоснованного приостановления работ ответчиком. Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия подтвержденной, доказанной и установленной неустойки за нарушение сроков исполнения государственного контракта по вине подрядчика.

Департамент дорожного хозяйства Приморского края считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.03.2012 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт № 88/12 на выполнение дополнительных работ по объекту «Строительство автомобильной дороги пос. Новый–полуостров Де-Фриз–Седанка–бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз-Седанка на участке км 23- бухта Патрокл, Приморский край с разработкой рабочей документации на дополнительные объемы работ» (л.д. 7-22).

Пунктом 2.1. контракта установлена общая стоимость работ в размере 1 078 632 450 руб.

Окончание работ – 30 июня 2012 года (пункт 1.2. контракта).

На 29.06.2012 ответчиком выполнена и сдана истцу часть работ по контракту на сумму 973 708 885 руб., что подтверждается подписанной сторонами без возражений справкой по форме КС-3 от 29.06.2012 (л.д. 71).

Согласно подпункту «в» пункта 19.1. контракта подрядчик уплачивает заказчику за нарушение сроков исполнения подрядчиком контракта по вине подрядчика – 1/300 действующей на день уплаты штрафа ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости недовыполненного объема работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

На 31.07.2012 стоимость недовыполненных подрядчиком работ по расчету истца составила 104 923 565 руб.

Сумма пени за просрочку исполнения обязательств по контракту составила 735 057,75 руб. согласно расчету в материалах дела.

01.10.2012 истцом в адрес ответчика направлена претензия № 45/6992 с требованием оплатить неустойку в размере 735 057,75 руб. (л.д. 28-29).

Неисполнение ответчиком своих обязательств по спорному контракту в срок послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком сроков выполнения работ. Однако с данным выводом суда первой инстанции апелляционная коллегия согласиться не может.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330-332 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с п. "в" п. 19.1. государственного контракта № 88/12 от 11.03.2012 подрядчик уплачивает заказчику за нарушение сроков исполнения подрядчиком контракта (срыв установленного графика производства) по вине подрядчика – 1/300 действующей на день уплаты штрафа ставки рефинансирования Центрального банка РФ от стоимости недовыполненного объема за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Расчет суммы штрафных санкций, подлежащих к оплате за нарушение обязательств по государственному контракту, произведен истцом следующим образом: за период с 01.07.2012 по 31.07.2012 сумма неустойки составила 104 923 565 руб. (1 078 632 450 руб. – 973 708 885 руб.).

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла либо неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из материалов дела, в рамках дела № А51-29936/2012 арбитражным судом Приморского края рассмотрен иск Департамента дорожного хозяйства Приморского края к ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» о взыскании 61 630 564,00 руб. - средств, подлежащих возврату, 9 990 473,97 руб. штрафных санкций - неустойки по государственному контракту № 591/09 от 10.11.2009 на выполнение подрядных работ по объекту «Строительство автомобильной дороги пос.Новый - полуостров Де-Фриз - Седанка - бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка на участке Седанка - км 23, км. 23 - бухта Патрокл, Приморский край с разработкой рабочей документации».

Исковые требования Департамента дорожного хозяйства ПК мотивированы виновным нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ по государственному контракту.

Указанный государственный контракт № 591/09 от 10.11.2009 заключен между теми же сторонами в отношении основного обязательства: «Строительство автомобильной дороги пос.Новый - полуостров Де-Фриз - Седанка - бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка на участке Седанка - км 23, км. 23 -бухта Патрокл, Приморский край».

Решением от 23.04.2013 г. по делу № А51-29936/2012 арбитражным судом Приморского края отказано Департаменту дорожного хозяйства ПК в удовлетворении иска. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу №А51-29936/2012 решение от 23.04.2013 оставлено без изменения.

Предметом спора по настоящему делу № А51-29940/2012 является взыскание неустойки с ЗАО «ТМК» за виновное нарушение срока выполнения работ по государственному контракту № 88/12 от 11.03.2012 на выполнение дополнительных работ по объекту «Строительство автомобильной дороги пос.Новый - полуостров Де-Фриз -Седанка - бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка на участке Седанка - км 23, км. 23 - бухта Патрокл, Приморский край с разработкой рабочей документации на дополнительные объемы работ».

По существу дела, имеет место иной договор (контракт) на строительство единого объекта, выполнение подрядных работ велось по одному разрешению на строительство № RU25304000-14.

Срок окончания выполнения работ по государственным контрактам № 591/09 от 10.11.2009 г. и № 88/12 от 11.03.2012 г. определен единой датой - 30 июня 2012 г., что также свидетельствует о неразрывном временном и технологическом цикле выполнения работ по Объекту строительства.

С учетом вышеизложенного, обстоятельства, установленные в решении Арбитражного суда Приморского края от 23.04.2013, а также выводы, приведенные в Постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 по делу № А51-29936/2012, имеют непосредственное значение для правильного рассмотрения спора по делу №А51-29940/2012.

Так, судом первой инстанции из представленных в материалы дела писем и указаний установлено, что между заказчиком и подрядчиком согласовывались объемы и виды дополнительных работ, а именно, заказчик продлил срок действия разрешения на строительство до июня 2013 года и продолжал выдавать в работу подрядчику проектно-сметную документацию после 30.06.2012, принимал на рассмотрение и согласование рабочую документацию, разработанную подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией, выдавал задания на согласование видов и объемов работ с третьими лицами по смежным работам (ФГУ «Дальспецстрой»), выдавал задания и проектно-сметную документацию на выполнение дополнительных работ, заказчик просил подрядчика выполнить дополнительные работы в виде укрепления откосов земляных сооружений, указывал на необходимость доработки заказчиком проектной документации.

Таким образом, выполнение работ производилось после 30.06.2012 именно по поручениям и действиям Заказчика.

Кроме того, арбитражным судом по делу № А51-29936/2012 установлены факты несвоевременного оформления заказчиком разрешения на строительство, задержка начала производства работ по основному государственному контракту, согласования заказчиком видов и объемов дополнительных работ, перепроектирование согласно писем заказчика, неоднократного уведомления подрядчиком заказчика о невозможности выполнения работ по причине неподготовки заказчиком соответствующей документации и объекта строительства, то есть соблюдение подрядчиком требований пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, установлен факт приостановки (полной остановки) дорожных работ: в районе памятника истории и культуры «Форт № 3 комплекса фортификационных сооружений Владивостокской крепости», проезд к памятнику «Батарея 55-й высоты» (неучтенные работы, требование органов прокуратуры и Управления культуры администрации ПК о сохранении памятника, остановка работ по письменному указанию Заказчика).

Учитывая вышеизложенное, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ.

Таким образом, данные обстоятельства заслуживают внимания при определении судом факта наличия либо отсутствия вины подрядчика в неисполнении обязательств по государственному контракту № 88/12 по настоящему делу с учетом следующих обстоятельств.

Указанные выше фактические обстоятельства неразрывно связаны