Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А59-1299/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-1299/2013

12 августа 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах,

апелляционное производство № 05АП-7981/2013

на решение от 03.06.2013

судьи С.А. Киселева

по делу № А59-1299/2013 Арбитражного суда Сахалинской области,

принятое в порядке упрощённого производства,

по заявления индивидуального предпринимателя Тороповой Надежды Филипповны к территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах

заинтересованные лица: Управление Роспотребнадзора по Сахалинской области, Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» в лице филиала в Холмском и Невельском районах

о признании недействительным постановления № 14 от 26.02.2013,

при участии: стороны не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Торопова Н.Ф. (далее – предприниматель, заявитель) обратилась в Невельский городской суд с указанной жалобой на постановление начальника территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах (далее – территориальный отдел, административный орган), которым предприниматель привлечена к административной ответственности по статье 14.2 КоАП РФ за незаконную продажу товаров, свободная реализация которых запрещена законодательством.

Определением суда общей юрисдикции от 22.03.2013 жалоба предпринимателя передана на рассмотрение по подведомственности в Арбитражный суд Сахалинской области.

Определением арбитражного суда от 02.04.2013 обращение предпринимателя принято к производству, возбуждено дело. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованных лиц Управление Роспотребнадзора по Сахалинской области и Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» в лице филиала в Холмском и Невельском районах.

Решением от 03.06.2013, принятым в порядке упрощенного производства, суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, административный орган указывает, что материалами административного дела подтверждается факт совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения. Полагает, что представленное экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу, подтверждающим, что расстояние от дошкольного учреждения до магазина составило 66 метров.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили.     Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

В прокуратуру Сахалинской области поступило обращение Президента РБОО «Сахалин без наркотиков» Феденко Л.М. о нарушении отдельными торговыми организациями, реализующими табачные изделия, требований Федерального закона от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курении табака» (далее – Закон № 87-ФЗ), которое сопроводительным письмом от 18.07.2012 перенаправлено на рассмотрение в Управление Роспотребнадзора по Сахалинской области.

Согласно полученному обращению в магазине «Эдо», расположенном по адресу: г. Невельск, ул. Победы, 5, реализуются табачные изделия с находящимся рядом образовательным учреждением – МБДОУ «Детский сад № 17 «Кораблик» (г. Невельск, ул. Победы, 2).

По данному факту территориальный отдел письмом от 07.08.2012 запросил в администрации Невельского городского округа схемы расположения земельных участков города Невельска с указанием объектов торговли, в том числе в отношении магазина «Эдо» (г. Невельск, ул. Победы, 5) и границ территории образовательного учреждения – МБДОУ Детский сад № 17 (г. Невельск, ул. Победы, 2).

В целях выяснения расстояния от границы данного образовательного учреждения до магазина «Эдо» территориальный отдел со ссылкой на статью 26.4 КоАП РФ определением от 11.02.2013 назначил санитарно-эпидемиологическую экспертизу, проведение которой было поручено ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» в лице филиала в Холмском и Невельском районах.

Согласно полученному экспертному заключению № 30 от 14.02.2013 расстояние от границы территории МБДОУ «Детский сад № 17» до магазина «Эдо» составило 66 метров, что не соответствует пункту 5 статьи 3 Закона № 87-ФЗ.

В порядке статьи 27.8 КоАП РФ должностные лица территориального управления 15 февраля 2013 года произвели осмотр принадлежащего предпринимателю магазина «Эдо», в ходе которого с применением фотосъемки установлено, что в торговом зале на реализации находилось 86 наименований табачных изделий в количестве 1 276 пачек (сигареты). В составленном протоколе осмотра от 15.02.2013 проверяющие со ссылкой на экспертное заключение также указали, что розничная продажа табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем 100 метров от границы территории образовательного учреждения.

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки административного деяния, ответственность за которое установлена статьей 14.2 КоАП РФ, территориальный отдел составил протокол от 19.02.2013 об административном правонарушении, выразившемся в незаконной продаже товаров, свободная реализация которых запрещена.

По результатам рассмотрения материалов административного производства, начальник территориального отдела постановлением № 14 от 26.02.2013 признал предпринимателя виновной в совершении вмененного административного правонарушения, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 3.000 рублей.

Полагая, что выводы административного органа не соответствуют административному законодательству, предприниматель обжаловала данное постановление в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В статье 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за незаконную продажу товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством.

Объективной стороной данного правонарушения является розничная продажа табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров от границы территории образовательного учреждения.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона от 10.07.2001 года № 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" (далее по тексту - Федеральный закон № 87-ФЗ) запрещена продажа табачных изделий в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и на территории и в помещениях образовательных учреждений, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций.

В силу пункта 4 статьи 12 Закона Российской Федерации от 10.07.1992 № 3266-1 "Об образовании", к образовательным относятся учреждения следующих типов: дошкольные; общеобразовательные (начального общего, основного общего, среднего (полного) общего образования); учреждения начального профессионального, среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования; учреждения дополнительного образования взрослых; специальные (коррекционные) для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья; учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (законных представителей); учреждения дополнительного образования воспитанников с ограниченными возможностями здоровья; учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (законных представителей); учреждения дополнительного образования детей; другие учреждения, осуществляющие образовательный процесс.

Как правильно указал суд, при привлечении хозяйствующего субъекта к ответственности по статье 14.2 КоАП РФ применительно к положениям пункта 5 статьи 3 Закона № 87-ФЗ подлежит установлению и доказыванию, в том числе, факт реализации табачных изделий и существующее расстояние от торговой точки до границ территории образовательного учреждения, которое должно быть менее чем сто метров.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом установлено, что основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности по статье 14.2 КоАП РФ явилось нарушение заявителем требований пункта 5 статьи 3 Закона № 87-ФЗ, выразившееся в продаже табачных изделий в магазине «Эдо» на расстоянии 66 метров до границы территории МБДОУ «Детский сад № 17 «Кораблик».

Данное расстояние было зафиксировано с использованием прибора Тахометр электронный Sokkia SET 510 L специалистами ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» в лице филиала в Холмском и Невельском районах в рамках проведения санитарно-эпидемиологической экспертизы, что нашло отражение в акте санитарно-эпидемиологического обследования от 12.02.2013 и экспертном заключении № 30 от 14.02.2013.

Вместе с тем, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные доказательства получены с нарушением закона и не могут быть использованы в административном производстве.

Материалами дела подтверждается, что экспертиза проведена на основании определения от 11.02.2013, которое вынесено в соответствии со статьей 26.4 КоАП РФ. Частью 1 названной статьи предусмотрено, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Из буквального содержания указанной нормы следует, что экспертиза может быть назначена только при условии наличия возбужденного дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае административное производство было возбуждено в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ с момента составления протокола осмотра принадлежащего предпринимателю помещения и находящихся там вещей от 15.02.2013.

С учетом изложенного, как правильно указал суд,  у территориального органа отсутствовали правовые основания назначать санитарно-эпидемиологическую экспертизу до возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

Данное обстоятельство, в частности, повлекло нарушение части 4 статьи 26.4 Ко АПРФ, согласно которой до направления определения для исполнения орган (должностное лицо), в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Материалы дела не содержат доказательств надлежащей фиксации спорного расстояния с использованием соответствующих измерительных приборов в рамках проведения иных законных процессуальных мероприятий.

В связи с тем, что в протоколе осмотра от 15.02.2013 выводы о расстоянии между магазином и образовательным учреждением основаны на заключении эксперта, то такой протокол не может быть признан надлежащим доказательством.

Кроме того, в материалах административного дела отсутствуют и иные документы, на основании которых возможно сделать вывод о нарушении предпринимателем требований пункта 5 статьи 3 Закона № 87-ФЗ.

Как правильно указал суд, административным органом не обеспечена совокупность неопровержимых доказательств наличия в действиях (бездействии) предпринимателя признаков вмененного административного правонарушения.

Поскольку представленные материалы административного производства носят предположительный характер нарушения предпринимателем требований пункта 5 статьи 3 Закона № 87-ФЗ следовательно они не могут являться основанием для привлечения к административной ответственности.

В целом, доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе и дополнении к ней не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы с дополнениями, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.06.2013 по делу №А59-1299/2013  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.Л. Сидорович