Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 по делу n А59-885/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-885/2013

20 августа 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "Росстрой"

апелляционное производство № 05АП-8328/2013

на решение от 03.06.2013

судьи Н.А. Аникиной

по делу № А59-885/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Муниципального казенного учреждения городского округа «город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975)

к Обществу с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «РОССТРОЙ» (ОГРН 1086501009869, ИНН 6501200925)

о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту № 032-051-12 от 02.07.2012 в сумме 5 245 419 рублей 87 копеек

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «РОССТРОЙ» (ОГРН1086501009869, ИНН6501200925)

к муниципальному казенному учреждению городского округа г. Южно-Сахалинск «Управление капитального строительства» (ОГРН1116501003860, ИНН6501238975)

о взыскании неустойки в размере 112 587 рублей 34 копейки.

при участии:

от ответчика: Глен А.В. по доверенности от 09.08.2013, паспорт;

от истца: не явились.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства» г.Южно-Сахалинска (далее – Управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительно-коммерческая фирма «Росстрой» (далее – Общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 5 245 419 рублей 87 копеек за нарушение сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту № 032-051-12 от 02.07.2012 по объекту «Газоснабжение производственной базы ГУДП «Экспромт» в г.Южно-Сахалинске.

Определением суда от 21.05.2013 года принято к производству и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление Общества о взыскании с Управления неустойки в размере 112 587 рублей 34 копейки за просрочку оплаты аванса и выполненных работ по контракту и расходов по уплате государственной пошлины.

Решением суда от 03.06.2013 первоначальный иск удовлетворен частично, в сумме 2 500 000 рублей, поскольку суд счел возможным снизить размер предъявленной к взысканию неустойки, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Встречный иск также удовлетворен частично, в сумме 104 075 рублей 11 копеек, а также взыскано 4122 рубля 26 копеек судебных расходов. В результате зачета первоначального и встречного исков с Общества в пользу Управления взыскано 2 391 802 рубля 63 копейки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а потому подлежащим отмене в данной части, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой. Привел доводы об отсутствии оснований для начисления неустойки ввиду наличия объективных препятствий в своевременном выполнении работ по контракту, в том числе, неблагоприятных погодных условий, Полагал, что даже уменьшенная судом неустойка завышена и несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем подлежит снижению до 480 830 рублей 15 копеек.

В письменных дополнениях к жалобе ответчик указывает на то, что с учетом подлежащих уплате налогов и сборов, индекса удорожания чистая прибыль Общества от заключения государственного контракта составила 2 382 901 рубль 09 копеек, а взысканная судом сумма неустойки – 2 500 000 рублей. Указанное свидетельствует о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и о несоблюдении экономического баланса интересов сторон.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебное заседание представитель истца не явился, о времени и месте слушания извещен надлежащим образом, в связи с чем суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в его отсутствие. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы,  пояснил, что обжалует решение суда в части взыскания неустойки по первоначальному иску.

В силу  части 5  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как  указано в п.  25   Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36  от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  при применении части 5  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Представитель ответчика не возразил против проверки судебного акта в обжалуемой им части. Отсутствие в данном судебном заседании истца, извещенного надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. Поскольку возражений от сторон не поступило, проверяется законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только  в  обжалуемой ответчиком части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, письменных дополнений к ней и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 02.07.2012 между Управлением (Заказчик) и Обществом (Подрядчик), на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № 0161300000112000311р от 18.06.2012, заключен муниципальный контракт № 032-051-12 (далее – контракт), согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: Газоснабжение производственной базы ГУДП «Экспромт в г.Южно-Сахалинске».

Пунктом 2.1. контракта установлена цена контракта – 18 451 956 рублей. Цена контракта включает все затраты Подрядчика на поставку, транспортировку материалов, приспособлений, необходимых для выполнения работ, стоимость работ (в том числе по устранению недоделок и дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта), материалов, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов сборов и другие обязательные платежи, возникающие у Подрядчика в рамках исполнения контракта.

Общий срок выполнения работ по контракту (включая срок на поставку необходимых материалов и приспособлений) составляет 45 календарных дней с даты, следующей за датой вступления контракта в силу (пункт 3.1.). Начало работ – с даты, следующей за датой вступления контракта в силу, окончание работ – не позднее 45 календарных дней с даты, следующей за датой вступления контракта в силу (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Письмом от 05.09.2012 № 1684-032/п Истец обратился к Ответчику с указанием на то, что последним в полном объеме не исполнены обязательства по прокладке газопровода в соответствии с условиями контракта, в связи с чем срываются сроки запуска в эксплуатацию газовой котельной «Хомутово-2». Также в указанном письме Истец потребовал у Ответчика в срок до 07.09.2012 откорректированный график производства работ и подтверждающие документы о наличии материалов (труб). Указанное письмо оставлено ответчиком без ответа.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 10.09.2012, от 17.10.2012, подписанным сторонами, всего подрядчиком, за периоды с 15.08.2012 по 10.09.2012 и с 11.09.2012 по 17.10.2012 соответственно выполнены работы по контракту на общую сумму 18 404 982 рубля.

Из общего журнала работ №1 по объекту «Газоснабжение производственной базы ГУДП «Экспромт в г.Южно-Сахалинске» следует, что фактически производство работ начато ответчиком 20.08.2012. 19.10.2012 между сторонами подписано соглашение о расторжении указанного контракта по факту выполненных работ.

В целях досудебного урегулирования спора, в связи с нарушением сроков окончания выполнения работ, Истцом в адрес Ответчика направлена претензия от 19.10.2012 № 1956-032/мку о неисполнении обязательств по муниципальному контракту и с требованием оплатить штрафные санкции. Указанная претензия оставлена Ответчиком без ответа, в связи с чем истец обратился с настоящим иском в суд.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные правоотношения как регулируемые положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму, именуемую неустойкой (пеней, штрафом).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Неустойка (пеня) является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязанностей.

В силу пунктов 10 - 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, при этом размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пункту 9.2 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий контракта Подрядчиком, Заказчик вправе начислить или уменьшить соответственно сумму оплаты выполненных работ подрядчику в том числе в размере 0,5% от цены контракта за каждый день нарушения срока окончания работ по контракту до фактического их исполнения (предоставления заказчику актов формы КС-2, КС-3 на полный объем работ по контракту).

Истцом на основании пункта 9.2 контракта начислена неустойка в размере 0,5% от 18 404 982 рублей (стоимости выполненных работ) за каждый день просрочки выполнения обязательств за период с 21.08.2012 по 16.10.2012 (57 дней просрочки). Сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту составила 5 245 419 рублей 87 копеек. Расчет неустойки судом проверен, признан верным.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту является установленным, взыскание неустойки, предусмотренной п. 9.2 контракта, за несвоевременное выполнение работ отвечает условиям контракта и требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в материалы дела доказательств исполнения обязательств по контракту в установленные сроки.

Заявитель полагает, что обусловленные контрактом работы выполнены ответчиком и сданы истцу в разумные сроки и оснований для взыскания неустойки у суда не имелось.

В силу абзаца 1 пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Пунктом 2 указанной статьи бремя доказывания отсутствия вины возложено на лицо, нарушившее обязательство.

О невозможности производить работы в связи с неблагоприятными погодными условиями ответчик истца не уведомлял. Кроме того, представленная в материалы дела справка гидрометеорологической службы не свидетельствует о том, что погодные условия, сложившиеся в период со 02 августа по 31 августа 2011, с 01 сентября по 20 сентября 2011 подпадают под понятие непреодолимой силы.

По смыслу п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить