Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 по делу n А51-18672/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-18672/2013

30 октября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей С.В. Гуцалюк, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Усенко Натальи Владимировны,

апелляционное производство № 05АП-11924/2013

на решение от 16.08.2013

судьи И.С. Чугаевой

по делу № А51-18672/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Усенко Натальи Владимировны (ИНН 253705546225, ОГРН 309253720300028,  дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 22.07.2009)

к Администрации г. Владивостока (ИНН 2504001783, ОГРН 1022501302955, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.12.2002)

о признании незаконными действий,

при участии:

от Администрации г. Владивостока - Музыченко А.А., доверенность от 07.10.2013, сроком до 31.12.2013;

от индивидуального предпринимателя Усенко Натальи Владимировны – представитель не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Усенко Наталья Владимировна (далее по тексту – предприниматель, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий администрации города Владивостока (далее по тексту – администрация) по выдаче предписания от 23.05.2013 №57-31-3949.

          Решением Арбитражного суда Приморского края от 16.08.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

          Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд. Заявитель указывает, что судом сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, в связи с чем принято незаконное решение. Так, суд первой инстанции посчитал, что спорная конструкция располагается на ином здании в отличие от здания, где осуществляет свою деятельности заявитель.  Между тем, в материалы дела предпринимателем была представлена информация из справочной системы «2-Gis», согласно которой здание по ул. Светланская, 7 представляет собой О-образную форму, и проход осуществляется к тому  помещению, где осуществляет свою деятельность заявитель, через арку здания. Более того, спорная конструкция является своего рода указателем, поскольку изображение пиццы имеет треугольную форму и указывает направление движения потребителю, так как здание, расположенное по адресу: г. Владивосток, ул. Светланская, 7, является большой постройкой. На основании изложенных в апелляционной жалобе доводов предприниматель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

          Администрация по тексту письменного отзыва возражала против доводов апелляционной жалобы. Решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

          Предприниматель, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 №12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилась. В соответствии со статьями 156,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя предпринимателя.

          Представитель администрации в судебном заседании поддержал возражения, изложенные в отзыве.

          Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

          23.05.2013 на основании статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон №38-ФЗ), пункта 2.1 муниципального правового акта города Владивостока от 24.09.2007 №89-МПА «Положение о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции и предоставлении рекламного места на территории города Владивостока» (далее по тексту - Положения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции №89-МПА) комиссией управления регулирования рекламной деятельности администрации г. Владивостока произведен осмотр с выездом на место установки рекламной конструкции (кронштейна на здании) по адресу: г. Владивосток, ул. Светланская, д.7. В результате проведенного обследования установлено, что владельцем конструкции является Усенко Н.В., информация на конструкции является рекламой «OKI DOKI american hot pizza», разрешительные документы на установку рекламной конструкции отсутствуют.

          По результатам осмотра составлен акт обследования рекламной конструкции от 23.05.2013 №57-5-5016.

          В тот же  день администрацией на основании указанного акта в адрес предпринимателя вынесено предписание №57-31-3949 о демонтаже рекламной конструкции (кронштейна на здании по ул. Светланская, д.7).

          Не согласившись с указанными действиями администрации, предприниматель обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

          Отказывая в удовлетворении требований заявителя, арбитражный суд обосновано руководствовался следующим.

          Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

          В соответствии со статьей 3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

          Пунктом 1 статьи 19 названного Закона предусмотрено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, монтируемых и располагаемых на внешних стенах зданий, строений, сооружений допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

          Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (пункт 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ).

          Согласно пунктам 1.2, 5.1 Положения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции №89-МПА установка рекламных конструкций на территории, здании, сооружении и ином объекте осуществляется при наличии разрешения на установку рекламной конструкции и на основании договора на ее размещение с собственником или иным лицом, обладающим вещными правами на имущество. Установка рекламной конструкции без разрешения не допускается, а равно ее установка и эксплуатация с параметрами, не соответствующими выданному разрешению. Также не допускается установка рекламной конструкции, присоединенной к объектам муниципальной собственности без договора возмездного предоставления муниципального рекламного места.

          Из материалов дела усматривается, что предпринимателем на здании по адресу: г. Владивосток, ул. Светланская, 7 установлен кронштейн, на котором размещена надпись «OKI DOKI american hot pizza».

          Принимая во внимание, что данная конструкция размещена без получения соответствующего разрешения органа местного самоуправления на установку рекламных конструкций, вывод администрации о нарушении предпринимателем требований Закона №38-ФЗ и Положения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции №89-МПА является правильным.

          Следовательно, у администрации в силу прямого указания пункта 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ имелись основания для выдачи предписания о демонтаже спорной рекламной конструкции.

          Доводы заявителя жалобы о том, что спорный кронштейн не является рекламой, поскольку представляет собой указатель места нахождения предприятия питания, а также в силу пункта 12 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036, содержит информацию, являющуюся обязательной для доведения потребителю, апелляционная коллегия отклоняет исходя из следующего.

          В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ №58) разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

          К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьями 9, 10 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее по тексту - Закон №2300-1). Пунктом 1 статьи 9 указанного Закона установлено, что продавец обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы.

          При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ №58).

          Как усматривается из материалов дела, на спорной конструкции изображен товарный знак «OKI DOKI», который согласно свидетельству Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, зарегистрирован 19.08.2010 за №416619, и относится к классу товаров, услуг (43): услуги по обеспечению пищевыми продуктами, закусочные, кафе, кафетерии, услуги по приготовлению блюд и доставки их на дом. Кроме того, изображение данного товарного знака содержит в себе изображение пиццы, и данное изображение полностью воспроизведено на спорной вывеске предпринимателя.

          Проанализировав внешний вид кронштейна с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ №58, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что содержание и информация, размещенные на кронштейне, соответствуют критериям, установленным в статье 3 Закона №38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному круг лиц, вызывают ассоциацию с определенным товаром (пиццей «OKI DOKI») и направлены на привлечение внимания к указанному товару, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке продуктов питания. Данная информация не содержит сведений, являющихся в соответствии со статьей 9 Закона №2300-1 обязательными, а также указывает не только на вид реализуемого товара (пицца), но и его качества (американская, горячая пицца).

          Целью размещения данной конструкции является привлечение внимания потенциальных покупателей к реализуемым товарам питания, а не информирование потребителей о режиме работы предприятия общественного питания. При этом наличие указателя, по мнению коллегии, не лишает спорного объекта признаков рекламы, а напротив, направлено на продвижение товара и привлечение внимание потребителей.

          Соответственно, указанные обстоятельства не дают оснований для отнесения спорного кронштейна к информационной вывеске.

          То обстоятельство, что кронштейн расположен непосредственно на здании, в котором предприниматель осуществляет свою деятельность, в обоснование чего представлена информация из справочной системы «2-Gis», не влияет на обоснованность выводов суда первой инстанции, установившего факт незаконного размещения спорного кронштейна, являющегося рекламной конструкцией.

          Принимая во внимание, что размещенная заявителем конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, и ее установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у предпринимателя в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, администрация в соответствии с предоставленными ей полномочиями правомерно вынесла оспариваемое предписание о демонтаже рекламной конструкции.

          Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

          Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

          При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

          Поскольку государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы уплачена в большем размере, то на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1900 руб. подлежит возврату заявителю.

          Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

          Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.08.2013 по делу №А51-18672/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

          Возвратить индивидуальному предпринимателю Усенко Наталье Владимировне из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1900 (одна тысяча девятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы чеком-ордером СБ8635/0174 от 14.09.2013. Выдать справку на возврат госпошлины.

          Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

С.В. Гуцалюк

Е.Н. Номоконова