Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 по делу n А59-4977/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-4977/2012

01 ноября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 30 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Томаринский городской округ "Сахалинской области",

апелляционное производство № 05АП-12258/2013

на решение от 23.08.2013

судьи С.И. Ким

по делу № А59-4977/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Комитета по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Томаринский городской округ «Сахалинской области» (ОГРН 1026501017597, ИНН 6516000968)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Тенза» (ОГРН 1032700031396, ИНН 7743575386)

об обязании устранить недостатки и дефекты, выявленные в период гарантийного срока по муниципальному контракту № 236 от 17.08.2009 и взыскании неустойки,

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Томаринский городской округ «Сахалинской области» (далее - Комитет) обратился с иском (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «Тенза» (далее ООО «Тенза») об обязании ответчика предоставить документацию о результатах проектно-изыскательских работ, проведению инженерно-строительных изысканий по объекту; предоставить проектную документацию по объекту и документацию о согласовании данной проектной документации, соответствующую требованиям, предусмотренным Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" с обязательным представлением расчетов и технико-экономических обоснований принятого проектного решения;  устранить выявленные недостатки рабочей документации (проекта) по объекту, а именно:

а) выполнить документацию по маркой «НВ» (наружное водоснабжение) с учетом требований Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также требованиями «СНиП 2.04.02-84. Водоснабжение. Наружные сети и сооружения»;

б) устранить техническую ошибку в части указания отметок подруслового коллектора 1D 500;

в) указать спецификацию насосного оборудования, используемого при проведении работ, с учетом принятых проектных решений;

г) предусмотреть в рабочей документации устройство полиэтиленового дренажа с фильтрующей обсыпкой вдоль труб, согласно локального сметного расчета;

д) предусмотреть устройство берегоукрепления, мероприятия по защите от всплытия подрусловых коллекторов, предупреждению заиливания водозабора и коллекторов, а также укреплению котлована;

- устранить выявленные в период гарантийного срока технологические дефекты и недостатки объекта, препятствующие его нормальной и эффективной эксплуатации и достижению целей, предусмотренных муниципальным контрактом по улучшению качества забираемой воды и повышению надежности работы водозабора, а именно:

а) произвести работы по устройству на объекте переливного и подруслового коллектора в соответствии с рабочими чертежами (рабочим проектом);

б) перфорировать торцы подрусловых коллекторов;

в) торец водозаборного оголовка закрыть крышкой из листового металла, толщиной 10 мм. Крышку перфорировать отверстиями в обоих направлениях;

г) произвести работы по укреплению котлована водохранилища;

д) принять меры по защите от всплытия подрусловых коллекторов;

е) произвести устройство полиэтиленового дренажа с фильтрующей обсыпкой вдоль труб и штоков для закрытия самотечных и переливных коллекторов во время аварийных и ремонтных работ;

- произвести пуско-наладочные работы по объекту после устранения технологических дефектов и недостатков с обязательным составлением актов скрытых работ;

- передать документацию и информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования объекта.

Также истец просил взыскать с ООО «Тенза» неустойку в виде штрафа в размере 10% от суммы неисполненных или не надлежаще исполненных подрядных работ по качеству и объему в соответствии с п. 9.5. контракта в сумме 394 664,00 рублей.

Решением от 23.08.2013 Арбитражный суд Сахалинской области отказал в удовлетворении исковых требования в полном объеме.

Комитет обжаловал данное решение, указав, что суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку обстоятельствам дела. По мнению заявителя, право выбора способа защиты нарушенного права принадлежит истцу. Заявитель указал, что недостатки в выполненных подрядчиком работах выявлены в период гарантийного срока, в связи с чем истец вправе требовать их устранения, то есть выполнения обязательств натуре.

В судебное заседание представители сторон не явились, о времени и месте слушания извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12, рассмотрел дело в их отсутствие.

В канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщается к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17 августа 2009 года на основании протокола аукциона № 1(А) от 05.08.2009 между Комитетом по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Томаринский городской округ» (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Тенза» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 236 «Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры» ОПП «Развитие массового жилищного строительства в Сахалинской области на 2006-2010 годы и на период до 2015 года» на 2009 год. Реконструкция системы водоснабжения с. Пензенское, в т.ч. ПСД. «Устройство для приема воды на водозаборе в с.Пензенское.).

В соответствии с условиями контракта подрядчик обязался выполнить работы «Устройство для приема воды на водозаборе в с.Пензенское» в соответствии с предъявляемыми требованиями и характеристиками, а также с учетом данных исходных параметров (приложение № 1), в соответствии со сметой (приложение № 2), а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить.

Сроки выполнения работ определяются в соответствии с графиком производства работ (Приложение № 3), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта. Начало работ – дата подписания контракта, окончание работ 15 ноября 2009 года (раздел 4 контракта).

Стоимость поручаемых подрядчику работ определена протоколом аукциона от 05.08.2009 и составляет 3 946 640 руб. с учетом НДС (п. 3.1. контракта).

В соответствии с п. 5.2 контракта Подрядчик своими силами и средствами в соответствии с предъявляемыми требованиями обязался составить смету, являющейся неотъемлемой частью контракта и согласовать ее с центром ценообразования в строительстве. Оценить возможности данного участка водозабора для строительства устройства для приема воды, выполнить проектирование и строительство водоприемного устройства производительностью не менее 1000 куб.м. в сутки, в том числе: насосное оборудование, пусковую и контрольно-измерительную аппаратуру, планировку площадки. Подачу воды выполнить в существующую емкость. Представлять Заказчику по его требованию документы, относящиеся к предмету контракта, немедленно предупредить Заказчика и до получения от него указаний, приостановить работу при обнаружении: - возникновения обстоятельств, которые могут вызвать отрицательный результат; - невозможности реализации проектных решений.

Разделом 9 контракта стороны предусмотрели гарантийный срок, на выполняемые по контракту работы, 36 месяцев с момента утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию. Гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные Подрядчиком.

Заказчик вправе предъявлять требования к Подрядчику в связи с ненадлежащим качеством подрядных работ и применяемых материалов в течение года со дня их приемки.

Подрядчик обязался на безвозмездной основе, в установленный Заказчиком срок устранить выявленные при приемке выполненных работ, недостатки и дефекты. Наличие дефектов и сроки их устранения устанавливаются сторонами в двухстороннем акте (подп. 5.2.13).

Работы по контракту ответчиком выполнены и приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается актом о приемке выполненных работ, справкой о стоимости выполненных работ, платежными поручениями об оплате за выполненные работы, актом приемки законченного строительством объекта от 01.02.2010, Постановлением Главы администрации МО «Томаринский городской округ» от 03.02.2010 № 66 об утверждении акта приемки законченного строительством объекта.

Актом от 04.10.2012 № 195/1 комиссия, назначенная распоряжением главы администрации МО «Томаринский городской округ» Сахалинской области № 195/1р от 04.10.2012 (акт от 18.10.2012) произвела обследование объекта и установила, что объект находится в нерабочем состоянии. Проектная документация, согласования надзорных, контролирующих органов заказчику не передана. Требуется устранение выявленных недостатков.

Ответчик письмом от 17.10.2012 исх. 354-12 не согласился с выводами комиссии.

Направленные претензии от 27.10.22 №№ 1870, 1870/1 об устранении недостатков и дефектов работ и материалов в срок до 30 июня 2012 года и от 12.10.2012 № 465 об устранении выявленных существенных недостатках, отраженных в комиссионном акте от 04.10.2012 № 195/1 оставлены ответчиком без удовлетворения.

Истец, считая, что в ходе эксплуатации объекта выявлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по контракту и обратился с настоящим иском.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса РФ о подряде, поскольку предметом договора является выполнение определенных работ.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно статье 723 ГК РФ право требовать устранения недостатков выполненных работ возникает у заказчика в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

Из приведенных норм права следует, что результат работ, не пригодный для использования по назначению, то есть не имеющий для заказчика потребительской ценности, не является качественным. Основанием для проведения гарантийного ремонта является наличие фактических недостатков выполненных работ, препятствующих или делающих невозможным нормальное пользование предметом работ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ответчик выполнил работы, предусмотренные контрактом, данные работы приняты заказчиком и объект введен в эксплуатацию

При этом, если заказчик полагает, что работы были выполнены некачественно, учитывая положения статьями 723, 724 ГК РФ истец вправе был требовать  устранения выявленных недостатков.

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции ни нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и ни нормы Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ни условия спорного контракта не предоставляют заказчику права требовать от подрядчика исполнения договорных обязанностей в натуре.

При таких обстоятельствах, учитывая, что истцом заявлены требования о понуждении ответчика к исполнению обязательства в натуре, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о выборе истцом ненадлежащего способа защиты нарушенного права.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на наличие оснований для освобождения ответчика от ответственности в силу статьи 401 ГК РФ.

В соответствии разделом 5 контракта Заказчик обязан был осуществлять функции технического надзора за подрядными работами, осуществляемыми подрядчиком, контролировать выполнение производства работ, организовать проведение ведомственной экспертизы проектной документации в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Как установил суд первой инстанции, из буквального содержания комиссионных актов обследования объекта от 04.10.2012 и от 18.10.2012, следует, что Заказчик (ответственное лицо заместитель председателя КУМС Панасюк А.П., п. 2.2. контракта) ненадлежащим образом выполнил свои обязательства по осуществлению контроля, поскольку по условиям контракта на Заказчика возложена обязанность проверять ход и качество выполняемых Подрядчиком работ. Истец не потребовал от ответчика выполнить и представить проектную документацию на объект до начала выполнения работ и до ввода объекта в эксплуатацию, работы на объекте в связи с не представлением проекта, прошедшего ведомственную экспертизу, не приостанавливались.

Выявленные согласно акту обследования от 26.03.2013 и заключению по результатам обследования от 28.03.2013 недостатки не имеют характер скрытых, в связи с чем могли быть обнаружены при надлежащем исполнении Заказчиком своих обязательств при приемки выполненных работ и при приемке объекта в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в нарушения