Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2009 по делу n А59-1126/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1126/2009

31 июля 2009 г.

№ 05АП-2147/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  29.07.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено  31.07.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей:  О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит

при участии:

стороны не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании индивидуального предпринимателя Юн Сун Чер на решение от 20.04.2009 судьи В.Н. Джавашвили по делу № А59-1126/2009 Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению индивидуального  предпринимателя Юн Сун Чер к Межрайонной ИФНС РФ № 1 по Сахалинской области об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Юн Сун Чер (далее по тексту – предприниматель) обратился в суд с заявлением о признании  незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по  Сахалинской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба) о назначении административного наказания от 11.02.2009 № 55.

Решением суда от 20.04.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя Юн Сун Чер имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт неприменения предпринимателем ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

          Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в  арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указало, что в нарушение статьи 13 Федерального Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговым органом осуществлена контрольная закупка.  Заявитель жалобы полагает, что проведение налоговым органом проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 26.2 КоАП РФ (далее по тексту - «КоАП РФ»). В то же время, заявитель жалобы  указал, что  инспекцией нарушены требования статьи  27.8 КоАП РФ, протокол осмотра помещений не был составлен. Предприниматель считает, что используемое им  торговое место,  подпадает под требования пункта 3 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», в связи с чем он может  производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

         Стороны в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие сторон по имеющимся в деле документам.

                Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

 Из материалов дела следует, что  28 января 2009 сотрудниками Межрайонной Инспекции ФНС России № 1 по Сахалинской области  на основании поручения              № 6501/11 от 26.01.2009 проведена проверка торгового места № 2 в торговом ряду № 6 микрорынка «Сахалинский», арендуемого предпринимателем Юн Сун Чер и расположенного по  адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 68 по вопросам соблюдения  Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - ФЗ «О ККТ»).

        В ходе проверки при покупке одного мужского трико по цене 400 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований ФЗ «О ККТ», о чем составлен акт № 005064, который  был вручен предпринимателю. При  этом, по тексту акта мелось отметка о необходимости  явиться предпринимателю в налоговый орган 29 января 2009 года  в 10 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении.

        В объяснительной продавец Дунаева  Е.А. подтвердила факт не пробития чека на сумму 400 рублей по причине отсутствия ККТ.

       29.01.2009 года инспектор налоговой службы в присутствии индивидуального предпринимателя составил протокол об административном правонарушении                    № 55 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения  предпринимателем Юн Сун Чер административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя 11 февраля 2009 года  в 14 часов 20 минут на административную комиссию.

11.02.2009 года налоговый орган, рассмотрев в присутствии предпринимателя материалы об административном правонарушении в отношении предпринимателя Юн Сун Чер, вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 3.200 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудником инспекции Аткишкиным И.В. лично произведена покупка товара (1мужкого трико в сумме 400 рублей) в арендуемом предпринимателем торговом месте № 2  в торговом ряду № 6 микрорынка «Сахалинский» при проведении проверки на основании поручения  № 6501/11 от 26.01.2009 о проведении проверки предпринимателя Юн Сун Чер по вопросам соблюдения  Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Согласно указанному поручению  в проверке участвовал сотрудник инспекции Ильичев М.Ю.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995            № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки № 005064 от 28.01.2009 осуществлялось инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения в связи с этим являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного предпринимателю правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях коллегия считает, что проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

 Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки № 005064 от 28.01.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

         На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Поскольку согласно пункту 5 статьи 30.2 КоАП РФ, пункту 4 статьи 208 АПК РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, уплаченная предпринимателем при подаче апелляционной жалобы госпошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ.

  Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 20.04.2009 по делу №А59-1126/2009 отменить.

Признать  незаконным  и отменить постановление Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Сахалинской области от  11.02.2009 № 55 по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя Юн Сун Чер о привлечении его к ответственности в виде штрафа в сумме 3.200 рублей

          Возвратить предпринимателю Юн Сун Чер из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 29.04.2009 СБ 8567/0004.

          Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                                  З.Д. Бац

Судьи                                                                                                                О.Ю. Еремеева

                                                               Е.Л. Сидорович