Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2009 по делу n № А51- 3524/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51- 3524/2009

3 августа 2009г.

№ 05АП-2982

Резолютивная часть постановления оглашена  27 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено   3 августа 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Симоновой Г.А.

судей: Бац З.Д., Сидорович Е.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

 от Департамента  представитель Шмелева В.А. по доверенности № 1 – 10/3618 от 22.07.2009, сроком действия до 31.12.2009 г., паспорт 0504 140551

от Общества –представитель не явился, надлежащим образом извещено

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства Приморского края

на решение от 29 мая 2009 года

судьи Зиньковой Л.Н.

по делу № А51- 3524/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Департамента Градостроительства Приморского края

к  ООО «Торговый дом «ТИРИС-ДВ»

об оспаривании постановления о привлечения к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

              общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом» «ТИРИС-ДВ» (далее – общество; ООО «ТД «ТИРИС-ДВ») обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления департамента градостроительства Приморского края от 05.03.2009 №  29/2009 по делу об административном правонарушении.

           Решением суда от 29 мая 2009 года требование Общества удовлетворено, постановление Департамента о привлечении к административной ответственности признано незаконным и отменено.

           Не согласившись с принятым судебным актом Департамент обратился с апелляционной жалобой, просит судебный акт отменить. Считает, что в действиях Общества имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ. Полагает, что вывод суда о том, что объект, реконструкция которого осуществляется Обществом, не подлежит государственному строительному надзору, не состоятелен. Кроме того, вывод суда о том, что при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в статье 4.1 КоАП РФ не соответствует обстоятельствам дела.

Представитель Департамента в судебном заседании поддержала доводы жалобы в полном объеме.

Общество, извещенное о месте и времени судебного разбирательства, своего представителя в суд не направило. Через канцелярию суда направило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью полномочного представителя Федосеевой А.В., а также в связи с убытием полномочного представителя из г. Владивостока в г. Южно-Сахалинск и отсутствием иного полномочного представителя. Судом рассмотрено заявленное ходатайство и отклонено, так как материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть жалобу по существу.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать.

В соответствии с часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя Общества.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы лиц, участвующих в деле, проверив правильность, применение арбитражным судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

            Из материалов дела судом установлено, что объект незавершенного строительства (часть строения - надстройка (административное и ресторан по проекту) готовностью 40% (лит.6), расположенный по адресу:  г.Владивосток, ул. Светланская, 9, стр. 6 принадлежит на праве собственности ООО Торговый дом «Тирис-ДВ», что подтверждается свидетельством серии 25-АА №837408. 18.02.2009 департаментом градостроительства Приморского края проведена проверка организационно-правового порядка реконструкции объекта «Надстройка одного этажа и мансарды по ул.Светланская, 9 строения 4, 6 в г.Владивостоке» в ходе которой выявлены следующие нарушения: реконструкция объекта осуществляется в отсутствие разрешения на строительство, что является нарушением ст. 51 Градостроительного кодекса РФ; на реконструкцию объекта отсутствует проектная документация, что является нарушением ст. 48 Градостроительного кодекса РФ; отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проекта, что является нарушением ст. 49, ч. 6 ст. 52. Градостроительного кодекса РФ; заказчик не уведомил отдел Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу о начале строительства (реконструкции) в установленном законом порядке, что нарушает ч. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, РД11-04-2006 «Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора»; оформление и заполнение общего журнала производства работ не соответствует порядку ведения общего и специального журналов работ, установленному РД-11-05-2007 (не заполнены таблицы, с 12.02.2009 не ведутся ежедневные записи о произведенных на объекте работах), отсутствуют специальные журналы работ (монтаж металлических конструкций, журнал сварочных работ, журнал бетонных работ), что является нарушением требований п. 1.14*, СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства", п.4 ч.1 РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства»; на объекте отсутствуют приказы о назначении ответственных за производство работ, за осуществление технического надзора, за технику безопасности, что является нарушением требований п. 1.14*, п. 3 приложения 1* СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства", п. 5.2 СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования"; отсутствует проект организации строительства, проект производства работ, что является нарушением п. 3.2 СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства"; строительные материалы беспорядочно складируются по, всей территории строительной площадки, не производится уборка строительного мусора, что является нарушением п. 6.1.6 СНиП 12.03.2001 «Безопасность труда в строительстве», ч. 1 «Общие требования» СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве», ч.2 «Строительное производство».СНиП 12-04-2004 «Безопасность труда в строительстве», п. 10 Решения Думы г. Владивостока № 122 от 28.10.2005 г. "Об утверждении правил организации строительных работ на территории г. Владивостока"; отсутствует информационный щит объекта, что является нарушением требований решения Думы г. Владивостока № 122 от 28.10.2005,  постановления администрации г. Владивостока № 843 от 16.05.2000 г. "О мерах по организации строительных площадок"; на объекте отсутствует копия разрешения на строительство, проектная документация, что является нарушением п. 3.2 СНиП 3.01.01-85*"Организация строительного производства".

       По результатам проверки департаментом составлен акт проверки от 18.02.2009.

По факту выявленных нарушений департаментом градостроительства Приморского края в отношении общества 03.03.2009 составлен протокол об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ и частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

       По результатам рассмотрения материалов административного дела, 05.03.2009 департаментом градостроительства Приморского края в отношении общества принято постановление №29/2009 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ и частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 750 000 рублей.

       Общество, не согласившись с принятым постановлением от 05.03.2009 № 29/2009, обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

       В соответствии с частью 1 статьи 29, статьей 49 Градостроительного кодекса РФ градостроительная документация (проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемые для подготовки такой проектной документации) до ее утверждения подлежит государственной экспертизе в порядке, определенном Градостроительным кодексом РФ. Положительное заключение органа государственной экспертизы градостроительной и проектной документации является основанием для утверждения этой документации.

       Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

       Таким образом, в соответствии с указанной нормой права Общество обязано было до начала строительства пройти государственную экспертизу проекта.

       Довод суда первой инстанции относительно отсутствия обязанности у Общества на получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является ошибочным по следующим основаниям.

      В соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

       Подпунктом 4 пункта 2 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ установлено, что государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этаже не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров.

        Согласно имеющего в материалах дела рабочего проекта на строительство объекта «Надстройка одного этажа и мансарды по ул Светланская 9 строения 4, 6 в г. Владивостоке»,согласованного с председателем комитета по архитектуре и градостроительству, представленного Обществом во время проверки, ООО осуществляет строительство трехэтажного здания, на первом этаже которого предполагается расположить закусочную, на втором и третьем – офисные помещения, на мансардном этаже –  также закусочную.

      Представленный Обществом проект под названием  «Реконструкция 2-го этажа и чердачного пространства…» не соответствует содержащимся в его составе схемам  (чертежам). Согласно чертежу разреза 1-1 здания отражена этажность здания в вертикальном сечении с планировочной отметкой земли -3.000 и отметкой пола этажей: - 3.750,  0.000, + 3,590. Исходя из данных отметок, высота этажей составляет:  1- 3.570 м,  2 – 3.590 м, 3 – 3.590 м, и подтверждает, что здание имеет три этажа

         Таким образом, строящийся объект является трехэтажным зданием и не подпадает под перечень объектов, в отношении которых не проводится государственная экспертиза проекта  

      Факт отсутствия у Общества положительного заключения государственной экспертизы проектной документации по объекту капитального строительства подтверждается материалами дела и не опровергается Обществом.

        Суд первой инстанции согласился с выводом Департамента о наличии в действиях Общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

      Вместе с тем, по мнению суда первой инстанции при вынесении постановления административным органом не были учтены обстоятельства, указанные в статье 4.1 КоАП РФ, что явилось одним из оснований для признания постановления административного органа незаконным.

       Санкция части 1 статьи 9.5КоАП РФ, которая применена Департаментов при привлечении к административной ответственности  с учетом положений части 2 статьи 4.4.КоАП РФ, предусматривает ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч рублей до 1 миллиона  рублей. Однако Департамент учел обстоятельства, указанные в части 1 статьи 4.1 КоАП РФ и применил ответственность в виде штрафа в сумме 750 000 рублей.

Поскольку факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ и частью 1 статьи 9.5, подтверждается материалами дела, то административный орган правомерно привлек его к ответственности и у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания постановления административного органа незаконным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено с нарушением норм материального права, поэтому оно не может быть признано законным, обоснованным и мотивированным, в связи с чем подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

          Решение от 29 мая 2009 года по делу № А51 – 3524/2009 отменить. Отказать  ООО «Торговый дом «ТИРИС-ДВ» в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления департамента градостроительства Приморского края от 05.03.2009 № 29/2009 по делу об административном правонарушении.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края                    в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Симонова Г.А.

Судьи:

Бац З.Д.

Сидорович Е.Л.