Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2009 по делу n А51-2643/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-2643/2009

07 августа 2009 года

№ 05АП-2311/2009

Резолютивная часть постановления оглашена      06 августа 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено      07 августа 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего:  Т.А. Солохиной

судей: Е. Л. Сидорович,  З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от ООО Торговый дом "Савва-плюс": Широкий В.А. по доверенности № 08 от 23.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, паспорт 05 04 014083, выдан 12.01.2005;

от Межрайонной ИФНС России № 9 по Приморскому краю: Степанова Т.А. по доверенности № 05/7 от 26.12.2008 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, паспорт 05 07 400693, выдан 26.10.2007; Адамович К.В. по доверенности № 05/23 от 16.03.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 463607, действительно до 31.12.2009.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  ООО «Торговый дом «Савва-плюс»

на решение от  23 апреля 2009 года

судьи  В.Ю. Гарбуз

по делу         № А51-2643/2009              Арбитражного суда Приморского  края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом  «Савва-плюс»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Приморскому краю

об оспаривании постановления № 20/31 от 20.02.2009г.

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью (далее по тексту – Общество, Заявитель) Торговый дом «Савва-плюс» обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы (далее по тексту – Налоговый орган, Инспекция) № 9 по Приморскому краю от 20.02.2009г.                 № 20/31 по делу об административном правонарушении – нарушении Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

         Решением арбитражного суда первой инстанции  в удовлетворении заявленных  требований отказано.

Обжалуя решение суда первой инстанции,  Заявитель указывает на то, что  проверочная закупка, в силу п .4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», допускается, как оперативно-розыскное мероприятие. При этом налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Субъектом ответственности за продажу товаров без применения ККМ помимо юридического лица, может быть гражданин и должностное лицо. Однако суд не дал этому выводу соответствующей оценки, и в своем Решении фактически уклонился от оценки доказанности или не доказанности вины юридического лица.

         Налоговый орган доводы апелляционной жалобы отклонил, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

На основании поручения № 20/22 от 06.02.2008 г. в магазине, принадлежащем ООО Торговый Дом «Савва плюс» госналогинспекторами Печкиным В.А. и Адамович К.В. была проведена проверка соблюдения Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении ККТ при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

При покупке Печкиным В.А. одной пачки жевательной резинки продавцу Жуковой были переданы в уплату за товар 3 купюры по 10 рублей. Стоимость товара составляла 21 рубль,  связи с чем, продавец передала покупателю сдачу 9 рублей, без пробития и выдачи чека.

Покупатель вышел из магазина и вернулся в магазин со вторым инспектором. После предъявления продавцу удостоверений госналогинспекторами был составлен акт проверки от 06.02.2009г., в котором отражен факт расчетов наличными денежными средствами без применения ККТ. Актом проверки наличных денежных средств в кассе установлены излишки в сумме 21 рубль. Указанные акты подписаны продавцом Жуковой без замечаний. Из её объяснительной от 06.02.2009г. по данному факту следует, что она рассчитывалась с покупателем, но забыла пробить чек.

         По результатам проверки составлен акт  № 009559  от 06 февраля 2009 года,  09 февраля 2009 года составлен протокол об административном правонарушении  № 009559 в присутствии генерального директора  ООО «Торговый дом «Савва Плюс»  Стариковой О.В.,  20 февраля 2009 года  материалы административного дела рассмотрены и  вынесено постановление  № 20/31 о назначении ООО «Торговый дом «Савва Плюс» административного наказания, предусмотренного ст.  14.5 КоАП РФ  в виде штрафа в сумме  30.000 руб. 

         Считая указанное постановление незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд  Приморского  края, который   решением от 23 апреля 2009 года отказал в удовлетворении заявленных требований. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу –удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  (далее по тексту  - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Неисполнение данной обязанности влечет ответственность, предусмотренную статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.  Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. При этом согласно статье 13 этого же Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании изложенного  коллегия приходит к выводу о том, что  проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем ККТ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

На основании изложенного коллегия считает, что суд первой инстанции  пришел к необоснованному выводу о законности оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23 апреля 2009 года по делу № А51-2643/2009 отменить.

         Признать незаконным и отменить  постановление Межрайонной ИФНС России № 9 по Приморском краю  № 20/31 от 20 февраля 2009 года  по делу об административном правонарушении  о назначении ООО «Торговый дом «Савва Плюс» административного наказания, предусмотренного ст.  14.5 КоАП РФ,  в виде штрафа в сумме  30.000 руб. 

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд  Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

З.Д. Бац

Е.Л. Сидорович