Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2009 по делу n А51-8996/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8996/2009

19 августа 2009 г.

№ 05АП-3610/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  17.08.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено  19.08.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей:  Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Оноприенко

при участии:

от ООО «Бизнес-М» - директор Максудов, приказ № 1 от 22.05.2006

от налогового органа – не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-М» на решение от 09.07.2009 судьи А.В. Пятковой по делу № А51-8996/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Общества с ограниченной ответственностью  «Бизнес-М» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2009 № 3436,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-М» (далее по тексту – ООО «Бизнес-М», общество) обратилось в суд с заявлением о признании  незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Находке (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба) о назначении административного наказания от 19.05.2009 № 3436.

Решением суда от 09.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО «Бизнес-М» имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт неприменения обществом ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

          Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в  арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указало, что в нарушение статьи 13 Федерального Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговым органом осуществлена контрольная закупка.  Заявитель жалобы полагает, что проведение налоговым органом проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 26.2 КоАП РФ (далее по тексту - «КоАП РФ»).

          Представитель общества в судебном заседании  доводы жалобы поддержал в полном объеме.

          От налогового органа в материалы дела поступил письменный отзыв, в котором указано, что с доводами жалобы инспекция не согласна в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. По тексту письменного отзыва налоговый орган просил рассмотреть дело в его отсутствие.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие налоговой службы по имеющимся в деле документам.

                Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

 Из материалов дела следует, что  07 мая 2009 сотрудниками Инспекции ФНС России по г. Находке  на основании поручения  № 644  проведена проверка в пункте приема платежей ООО «Бизнес-М», расположенного по  адресу: г. Находка,                   п. Ливадия, ул. Заречная, 2а, по вопросам соблюдения  Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - ФЗ «О ККТ»).

        В ходе проверки при покупке двух батареек на сумму 28 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований ФЗ «О ККТ», о чем составлен акт № 012293, который  продавцом-консультантом Вербиной И.П. подписан и получен для дальнейшего вручения его руководителю общества.

         Кроме того,  уведомлением от 07.05.2009 общество было извещено о необходимости явиться  в налоговый орган 08.05.2009 для составления протокола об административном правонарушении. 

        08.05.2009 года инспектор налоговой службы в присутствии законного представителя общества Максудова Ш.А. составил протокол об административном правонарушении № 012293 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения ООО «Бизнес-М» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении законного представителя общества 19.05.2009 года на административную комиссию.

19.05.2009 года налоговый орган, рассмотрев в отсутствие законного представителя общества материалы об административном правонарушении в отношении ООО «Бизнес-М», вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 30.000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудниками инспекции  Андрющенко С.В. и Алафьевой Н.В. лично произведена покупка товара (2 батареек на сумму 28 рублей) в принадлежащем обществу пункте приема платежей на основании поручения № 644 от 07.05.2009  о проведении проверки пункта приема платежей, принадлежащего ООО «Бизнес-М», по вопросам соблюдения  Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995            № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки № 012293 от 07.05.2009 осуществлялось инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения в связи с этим являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного обществу правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях коллегия считает, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

 Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки № 012293 от 07.05.2009  как основного доказательства факта совершения вмененного обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

  На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

  Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 09.07.2009 по делу №А51-8996/2009 отменить.

Признать  незаконным  и отменить постановление Инспекции ФНС России по г. Находке  от  19.05.2009 № 3436 по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Бизнес-М» о привлечении его к ответственности в виде штрафа в сумме 30.000 рублей

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                                  З.Д. Бац

Судьи                                                                                                                Н.В. Алферова

                                                               Т.А. Солохина