Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2009 по делу n А51-6056/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6056/2009

28 августа 2009 г.

№ 05АП-2951/2009

Резолютивная часть постановления оглашена  26.08.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено  28.08.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей:  З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Оноприенко

при участии:

от Межрайонной ИФНС России № 2 по Приморскому краю: представитель Ильина Н.А. по доверенности от 06.04.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, паспорт 05 03 888290, выдан 18.11.2004;

от Заместителя прокурора ПК в защиту интересов ООО «Жилкомпания»: старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Приморского края Барабаш Е.Н., удостоверение № 110623, действительно до 01.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Заместителя прокурора ПК в защиту интересов ООО «Жилкомпания» на решение от 01.06.2009г. по делу № А51-6056/2009 Арбитражного суда Приморского края по иску Заместителя прокурора ПК в защиту интересов ООО «Жилкомпания» к Межрайонной ИФНС России № 2 по Приморскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 15.04.2009 № 537

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд в защиту интересов ООО «Жилкомпания» (далее - Общество) с заявлением к Межрайонной ИФНС России №2 по Приморскому краю (далее - административный орган, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции от 15.04.2009 №537 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 01.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО «Жилкомпания»  имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт неприменения обществом ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

          Не согласившись с вынесенным решением, Заместитель прокурора Приморского края обратился в  арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указал, что в нарушение статьи 13 Федерального Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговым органом осуществлена контрольная закупка.  Заявитель жалобы полагает, что проведение налоговым органом проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

          Представитель Заместителя прокурора Приморского края в судебном заседании  доводы жалобы поддержал в полном объеме.

          Инспекция с доводами жалобы не согласна в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представила в материалы дела письменный отзыв на апелляционную жалобу.

                Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

        Из материалов дела следует, что 06 апреля 2009 года сотрудниками налогового органа совместно с сотрудником ОБППР и ИАЗ ОВД была проведена проверка объекта - водораздаточной скважины, принадлежащей ООО «Жилкомпания» и расположенной по адресу: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. Гарнизонная, 127, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

        В ходе проверки при покупке 5 литров воды на сумму 1,00 рубль  сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований ФЗ «О ККТ», о чем в присутствии водораздатчика Полосухиной В. Н составлен акт № 006920 от 06.04.2009, которым Общество приглашалось в налоговый орган 07 апреля 2009 года с 9-00 до 11-00 по месту нахождения Инспекции для составления протокола.

07.04.2009 года инспектор налоговой службы в присутствии генерального директора Общества составил протокол об административном правонарушении № 000238 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения ООО «Жилкомпания» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении законного представителя Общества 19.05.2009 года на административную комиссию.

15.04.2009 года налоговый орган, рассмотрев в отсутствие законного представителя общества материалы об административном правонарушении в отношении ООО «Жилкомпания», вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 30.000 рублей.  

Не согласившись с указанным постановлением, заместитель прокурора Приморского края в защиту интересов Общества с ограниченной ответственностью «Жилкомпания» обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудниками инспекции  Шелудько Н.О. и Кровцовой Н.А. лично произведена покупка товара (5 литров воды на сумму 1,00 рубль) в принадлежащем обществу водораздаточной скважине на основании поручения № 094 от 17.03.2009  о проведении проверки на объектах расположенных в г. Дальнегрске по вопросам соблюдения  Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995            № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки № 006920 от 06.04.2009 осуществлялось Инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения в связи с этим являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного Обществу правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При указанных обстоятельствах, коллегия считает, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

 Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки № 006920 от 06.04.2009  как основного доказательства факта совершения вмененного Обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

  На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

  Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2009 по делу №А51-6056/2009 отменить.

Признать  незаконным  и отменить постановление Межрайонной ИФНС России №2 по Приморскому краю от  15.04.2009 № 537 по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Жилкомпания» о привлечении его к ответственности в виде штрафа в сумме 30.000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                                  Г.А. Симонова

Судьи                                                                                                                З.Д. Бац

                                                               Т.А. Солохина