Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2009 по делу n А51-7908/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7908/2008 13-207

 31 августа 2009 г.

№ 05АП-2912/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 27 августа 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2009 г.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К. П. Засорин

судей: Л. Ю. Ротко, Т. А. Аппакова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Госпаревич А. А.,  

при участии:

от истца: адвокат Митрофанова М. А. (удостоверение № 569 от 26.02.2003 г., доверенность от 27.05.2009 г.),

от ответчика: Дубинина О. Б. (паспорт 0501 671393, доверенность от 17.06.2009 г.),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Престиж-Интернет»

на решение от 20.05.2009 г.

судьи Анасенко Н. А.

по делу № А24-818/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску ООО «Престиж-Интернет»

к ООО «Издательская компания «Конкурент»

о взыскании 9806 руб. 34 коп.,

           УСТАНОВИЛ:

         ЗАО «Престиж-Интернет» обратилось в суд с иском к ООО «Издательская компания «Конкурент» о взыскании 9806 руб. 34 коп., в том числе 8065 руб. 38 коп. основного долга по договору № VLD – 0045 от 30.11.2006 г., 1740 руб. 96 коп. неустойки.

11.12.2008 г. в судебном заседании истец уменьшил исковые требования в части взыскания неустойки до 1666 руб. 52 коп. в связи с неправомерным включением НДС при расчете неустойки. 15.05.2009 г. в судебном заседании истец уменьшил исковые требования в части взыскания неустойки до 1639 руб. 20 коп. в связи с допущенной ошибкой при определении периода просрочки.

09.04.2009 г. в судебном заседании истец заявил ходатайство о замене истца на ООО «Престиж – Интернет» в связи с реорганизацией ЗАО в ООО. Ходатайство удовлетворено.

Решением от 20.05.2009 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой полагает решение суда необоснованным и просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указывает, что используемое для оказания услуг связи оборудование истца сертифицировано, спор с ответчиком возник только по одному периоду – июль 2007 г., наличие или отсутствие акта оказанных услуг само по себе не может служить основанием для освобождения от обязанности оплачивать фактически потребленные услуги, а факт оказания услуг подтвержден самим ответчиком в претензии от 10.08.2008 г., в возражениях против иска, в пояснениях в ходе судебных заседаний. полагает, что оказанные истцом ответчику услуги документально подтверждены материалами дела. Вывод суда об отсутствии у ответчика задолженности перед истцом не соответствует действительности, поскольку в материалах дела имеется подписанный сторонами акт сверки взаиморасчетов, согласно которому сумма долга ответчика составляет 136 руб. 88 коп. В последнем судебном заседании представитель ответчика признал, что должен оплатить абонентскую плату за спорный период в размере 1768 руб. 82 коп., однако, данный факт не нашел своего отражения в протоколе судебного заседания. Истцом были поданы возражения на протокол судебного заседания, которые до настоящего времени не рассмотрены.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что представленные истцом документы не подтверждают факт оказания услуг ответчику в заявленном объеме, предоставленная истцом распечатка потребленного трафика не позволяет идентифицировать ни пользователя услуг, ни потребителя услуг, поскольку в представленных истцом документах отсутствует сетевой адрес  (IP-адрес) ответчика, даты потребления трафика.

В судебном заседании представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивает, просит решение отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования. Пояснил, что в предоставленной истцом распечатке трафика, потребленного ответчиком, должен быть один и тот же IP-адрес, либо, при наличии локальной компьютерной сети у ответчика, могут быть несколько различных IP-адресов, отличающихся только последними цифрами.

Представитель ответчика в судебном заседании на доводах, изложенных в отзыве настаивает, полагает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Пояснил, что абонентская плата за июль 2007 г. в размере 1768 руб. 82 коп. ответчику начислена истцом обоснованно, ответчик не согласен только с размером оплаты трафика, начисленным сверх абонентской платы. Данная абонентская ответчиком не оплачена, по какой причине – пояснить не может.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, проверив в порядке ст. ст. 266-271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает, что обжалуемое решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Сторонами заключен договор № VLD – 0045 от 30.11.2006 г. о предоставлении услуг передачи данных и телематических служб в сети  «Интернет». В соответствии с п. 1.1 договора истец обязался на возмездной основе и на основании оформляемых сторонами заказов оказывать клиенту услуги: предоставить клиенту доступ к сети местной телефонной связи и передачи данных; услуги связи с использованием технологии широкополосного беспроводного радиодоступа; выполнять дополнительные работы; предоставить клиенту возможность доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сети общего пользования, а клиент обязуется принимать и своевременно оплачивать их.

Ответчик подключен как заказчик 14.12.2006 г., данный факт истец подтвердил актом № 45 сдачи – приемки работ по подключению заказчика (к договору № VLD – 0045 от 30.11.2006г.). Указанный акт подписан заказчиком.

В период с 01.07.2007 г. по 31.07.2007 г. истец оказал ответчику услуги передачи данных и телематических служб в режиме постоянного подключения.

Направленная счет – фактура № 77 VLD – 00045 от 31.07.2007г. не оплачена. Указанная счет – фактура предъявлена истцом для оплаты абонентской платы в период с 01.07.2007 г. по 31.07.2007 г. на сумму 1 768 рублей 82 копейки, а также за трафик сверх включенного в абонентскую плату в этот же период в размере 7 128 рублей 69 копеек, а всего на сумму 8 897 рублей 51 копейку.

Кроме основного долга, истец начислил ответчику неустойку в размере до 1 639 рублей 20 копеек (учитывая удовлетворенное ходатайство об уменьшении размера неустойки) по п. 10.8 договора за период с 30.11.2007 г. по 01.08.2008 г.

Согласно п. 6.1 договора, оператор связи должен направлять ежемесячные акты приема – передачи услуг связи. Доказательств направления таких актов истцом не представлено.

В материалах дела имеется акт приема – передачи услуг связи, не подписанный ответчиком.

В соответствии с п. 2 ст. 54 ФЗ «О связи», основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного договора.

Истцом представлено техническое задание на подключение абонента к сети услуг Владивостокского филиала ЗАО «Престиж – Интернет».

Однако представленные истцом документы не подтверждают тот факт, что выписка из АСР «КРУС» отражает трафик, потребленный ответчиком, поскольку в данной выписке совершенно различные IP-адреса, отсутствуют дата и время потребления трафика, что не позволяет установить период его потребления.

Таким образом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, истец не доказал размер трафика, потребленного ответчиком сверх трафика, включенного в абонентскую плату, и, соответственно, наличие и размер образовавшегося долга.

В то же время, материалами дела подтверждается и подтверждается в судебном заседании ответчиком обязанность внесения предусмотренной договором абонентской платы за фактически оказанные телематические услуги за период с 01.07.2007 г. по 31.07.2007 г. в размере 1 768 рублей 82 копейки в соответствии со счет-фактурой № 77VLD00045 от 31.07.2007 г., выставленной истцом, а также факт отсутствия данной оплаты.

При изложенных обстоятельствах у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований в части взыскания абонентской платы в размере 1 768 рублей 82 копейки, в связи с чем обжалуемое решение подлежит отмене по причине несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, взысканию с ответчика в пользу истца подлежит задолженность в размере 1768 руб. 82 коп., кроме того, в соответствии с п. 10.8 договора, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца неустойка в размере 0,1 % суммы задолженности 1 768 рублей 82 копейки за каждый день просрочки за период с 30.11.2007 г. по 01.08.2008 г. в количестве 245 дней в размере 433,36 руб.

Расходы по госпошлине по иску и по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.05.2009 г. по делу № А51-7908/2008 13-207 отменить.

Взыскать с ООО «Издательская компания «Конкурент» в пользу ООО «Престиж-Интернет» задолженность в размере 1768 (одну тысячу семьсот шестьдесят восемь) руб. 82 коп., неустойку в размере 433 (четыреста тридцать три) руб. 36 коп., расходы по госпошлине по иску в размере 500 (пятьсот) руб. 00 коп., расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) руб. 00 коп., а всего 3702 (три тысячи семьсот два) руб. 18 коп.,

В остальной части иска отказать.

Выдать исполнительный лист.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К. П. Засорин

Судьи:

Т. А. Аппакова

Л. Ю. Ротко