Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2014 по делу n А51-15532/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-15532/2014

20 октября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Приморстрой»,

апелляционное производство № 05АП-11085/2014

на решение от 28.07.2014

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-15532/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества «Приморстрой» (ИНН 2511042519, ОГРН 1022500856950, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.09.2002)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (ИНН 2536164149, ОГРН 1052503135321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2005) № 312/986 от 20.05.2014,

при участии:

от закрытого акционерного общества «Приморстрой»: представитель Шичко Р.Ю. по доверенности от 21.08.2013 сроком на 3 года, паспорт;

от Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю: представитель Иванов И.Г. по доверенности от 30.09.2014 сроком до 31.12.2014, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Приморстрой» (далее по тексту - общество, заявитель, ЗАО «Приморстрой») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее по тексту - административный орган, управление, УФМС по Приморскому краю) от 20.05.2014 № 312/986.

Решением от 28.07.2014 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, превышающего 100.000 руб.; при этом суд, признав доказанным факт совершения правонарушения и вину общества, руководствуясь Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П, снизил размер штрафа ниже низшего предела.

Посчитав, что вынесенный судебный акт основан на неправильном применении норм материального права и противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ЗАО «Приморстрой» ссылается на ошибочный вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела состава административного правонарушения, поскольку обществом были выполнены все требования миграционного законодательства.

Так иностранный гражданин был трудоустроен в обществе 20.11.2013, при этом общество обеспечило гражданина КНР местом для проживания, предоставив общежитие по адресу: г.Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А».

Вместе с тем, иностранный гражданин, не воспользовавшись предоставленным местом в общежитии, проживал в гостинице, что не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о невыполнении обществом требований об обеспечении иностранных работников местом для проживания.  Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что законодательством не предусмотрена обязанность иностранных граждан проживать именно в месте, предоставленном работодателем.

Также судом оставлено без внимания то обстоятельство, что  с 10.12.2013 трудовые отношения с гражданином Китая были прекращены, при этом со стороны заявителя были приняты все возможные меры по отправке гражданина КНР на родину, в частности, ему было выплачено денежное содержание, обеспечена доставка до границы. При этом контролировать переход гражданина Китая через границу Российской Федерации у общества обязанности не было.

Согласно жалобе тот факт, что гражданин Китая после расторжения трудового договора не покинул территорию Российской Федерации, не налагает на общество обязательства по обеспечению его жильем. Между тем, после прекращения трудовых отношений с заявителем, иностранный гражданин устроился на работу в ООО «Восток ДВ», в связи с чем в своих показаниях гражданин Китая указал, что работает на территории Российской Федерации, однако в качестве своего работодателя ЗАО «Приморстой» не называл.

Таким образом, материалами дела, согласно жалобе, подтверждается, что свою обязанность по обеспечению иностранного гражданина жильем в период с 20.11.2013 по 10.12.2013 общество исполнило; после прекращения трудовых отношений обязательства заявителя перед иностранным гражданином прекращены.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, которое выразилось в том, что о времени и месте рассмотрении материалов дела об административном правонарушении заявитель уведомлен не был.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что назначенный судом первой инстанции штраф в сумме 100.000 руб. является чрезмерным, поскольку назначен без учета имущественного положения общества, характера и тяжести совершенного правонарушения.

По мнению общества, разумным и соразмерным за совершение данного административного правонарушения является административный штраф, не превышающий 40.000 руб.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

УФМС по Приморскому краю в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу представитель управления поддержал в судебном заседании.

Определением от 13.10.2014 по делу № А51-15532/2014 была произведена замена судьи В.В. Рубановой на судью Л.А. Бессчасную.  Таким образом, настоящее дело было рассмотрено в составе председательствующего судьи Т.А. Солохиной, судей: Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой. В связи со сменой состава коллегии рассмотрение дела было начато заново.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено.

Административным органом на основании распоряжения от 24.01.2014 № 026 были проведены контрольно-проверочные мероприятия по адресу: г.Уссурийск, ул. Механизаторов, 44, о чем составлен акт проверки от 30.01.2014 № 031.

31.01.2014 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем вынесено определение № 145.

В ходе проверки было установлено, что заявитель пригласил для осуществления трудовой деятельности в Российскую Федерацию гражданина КНР Чжай Гофэна, 23.09.1965 г.р. в качестве каменщика.

Согласно гарантийному письму от 20.08.2013 № 558 общество обязалось предоставить данному иностранному гражданину возможность для проживания по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22а. Однако, как было установлено административным органом, данная обязанность обществом не была соблюдена, гражданин КНР самостоятельно зарегистрировался по адресу: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4.

Таким образом, по мнению управления, ЗАО «Приморстрой», являясь приглашающей стороной, не приняло мер по жилищному обеспечению указанного приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации, чем нарушило ст. 16 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

По факту выявленного нарушения административным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 МС-63 № 312.

По результатам рассмотрения материалов административного дела административным органом было вынесено постановление от 20.05.2014 № 312/986 о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ за невыполнение обязанностей, связанных с соблюдением условий пребывания иностранного гражданина в РФ, в виде штрафа в размере 400000 рублей.

Полагая, что постановление от 20.05.2014 № 312/986 не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этого постановления незаконным и его отмене.

28.07.2014 был вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ непринятие приглашающей стороной мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в Российской Федерации влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения выражается в непринятии мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства.

         Субъектом правонарушения, предусмотренного названной статьей, может быть гражданин Российской Федерации, должностное лицо или юридическое лицо, являющееся приглашающей стороной.

         В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 115-ФЗ) приглашающая сторона – это, в том числе, юридическое лицо, гражданин Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин и лицо без гражданства, а также иные имеющие в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по ходатайству которых выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения, либо непосредственно по указанному приглашению в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

         Согласно пункту 5 статьи 16 названного Закона одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Приглашающая сторона принимает меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.

         Подпунктом «г» пункта 3 Положения о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации 24.03.2003 №167 (далее – Положение №167), предусмотрено, что гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя, в том числе обязательства по жилищному обеспечению приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что гражданин КНР Чжай Гофэн 23.09.1965 г.р. прибыл в Российскую Федерацию по приглашению общества. При этом заявитель в гарантийном письме от 14.08.2013, направленном в административный орган, гарантировал жилищное обеспечение данному иностранному гражданину.

         В подтверждение возможности обеспечения иностранного гражданина жильем заявитель при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции  представил договор аренды  от 11.07.2012, заключенный с  ООО «ФЭН ЯНЬ», в соответствии с которым арендатор ЗАО «Приморстрой» принял во временное владение и пользование  здание, расположенное по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А» для размещения иностранных рабочих.

Таким образом, на момент оформления трудовых отношений ЗАО «Приморстрой» имело возможность обеспечить жильем иностранного гражданина.

         Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что общество, являясь приглашающей стороной, приняло меры по реализации гарантий жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

То обстоятельство, что гражданин КНР фактически проживал по иному адресу, а именно: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4, о чем ООО «Виктория» в органы миграционного контроля было подано соответствующее уведомление, не свидетельствует о непринятии заявителем мер по обеспечению иностранного гражданина жильем, поскольку в соответствии со статьей 11  Закона № 115-ФЗ  иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с данным Федеральным законом.

Между тем, временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 Закона №115-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что иностранный гражданин проживал по адресу, указанному в уведомлении о пребывании, то есть в г.Уссурийске,