Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n  . Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                 Дело 

№ А51-8229/2009

15 октября 2009г.

№ 05АП-3861/2009

                                                                          № 05АП-3862/2009

Резолютивная часть постановления оглашена       08 октября   2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено       15 октября  2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.В. Алферовой

судей: Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит

при участии:

от Толкача Е.В.: адвокат Рощин В.П. по доверенности от 26.02.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, удостоверение № 1157 от 15.01.2004; Толкач Е.В. лично, паспорт

от Непряхиной Е.А.: адвокат Петров А.А. по доверенности от 21.05.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение № 695 от 10.12.2002.

В судебное заседание не явились:

Охманюк Д.А.,  Охманюк С.А., ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока, ООО-фирма «Дальвест» - извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Охманюка Сергея Анатольевича, Охманюка Дениса Анатольевича

на решение от  15.06.2009

судьи О.Ю. Орешко

по делу № А51-8229/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску участника общества Толкача Евгения Владимировича

к обществу с ограниченной ответственностью – фирме «Дальвест»; ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока

третьи лица Охманюк Сергей Анатольевич, Охманюк Денис Анатольевич, Непряхина Елена Алексеевна

о признании недействительным  решения собраний участников ООО «Дальвест» от 30.09.2008  

           УСТАНОВИЛ:

Участник общества Толкач Евгений Владимирович обратился к обществу с ограниченной ответственностью -фирме «Дальвест», ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока о признании недействительным решения собраний участников ООО «Дальвест» от 30.09.2008.

Решением суда от 15.06.2009  заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, Охманюк С.А. Охманюк Д.А. обратились с апелляционными жалобами, просят состоявшийся судебный акт отменить, как незаконный и необоснованный.

В доводах жалоб заявители ссылаются на допущенные судом первой инстанции при производстве по делу процессуальные нарушения, выразившиеся в том, что Охманюк Д.А. не был извещен о рассмотрении  дела надлежащим образом и о том, что исковые требования о признании недействительным решения собрания участников ООО «Дальвест» от 30.09.2008 выделены в отдельное производство. Данные обстоятельства являются безусловным основанием для отмены состоявшегося по делу судебного акта в соответствии с п.2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Считают, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств ООО «Дальвест», Охманюк С.А. о приостановлении производства по делу №А51-2798/2009 до разрешения спора по делу №А51-7259/2009, а также об отложении  рассмотрения дела до судебного разбирательства по делу №А51-7259/2009. Для правильного разрешения настоящего спора суду первой инстанции необходимо было установить наличие у Толкач Е.В. статуса участника ООО «Дальвест», который является предметом исследования по делу №А51-7259/2009. Мотивировку отказа в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела до  рассмотрения жалобы на протоколы обысков, поданных в рамках уголовного дела № 631022 считают необоснованной.  Все доказательства уведомления о спорном собрании, имелись, но не были представлены  в силу объективных обстоятельств. Как указали заявители жалоб, в протоколах обысков офисных помещений ООО «Дальвест» указаны не все изъятые документы, а именно, не указан изъятый файл прозрачного цвета, где находились соответствующие уведомления, квитанции и иные документы по собраниям 30.09.2008. 07.11.2008. Таким образом, по мнению заявителей жалоб, судом в обоснование причин отказа в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела положены обстоятельства, которые и оспариваются ООО «Дальвест» в жалобах на проведенные обыски.  Кроме того, считают, что на сегодняшний день статус Толкача Е.В. как участника ООО «Дальвест» не подтвержден и является предметом отдельного судебного разбирательства. Следовательно,  ходатайство об истребовании у Толкача Е.В. надлежащих доказательств уступки доли в уставном капитале Общества, уведомления ООО «Дальвест» об указанной уступке, учитывая, что ООО «Дальвест», третьими лицами статус истца как участника общества не признается и оспаривается, оставлено без удовлетворения неправомерно.

В отзыве на апелляционную жалобу Толкач Е.В., Непряхина Е.А. решение считают законным и обоснованным, просят оставить апелляционные жалобы без удовлетворения.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства Охманюк Д.А., Охманюк С.А., ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока, ООО-фирма «Дальвест» в заседание суда не явились, в порядке ст. 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном статьями 266-268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как видно из материалов дела  заявление Толкач Е.В. принято к производству 05.06.2009 года. Предварительное судебное заседание назначено на 05.06.2009 года.

Определением от 05.06.2009 года по делу № А51-2798/2009 требование Толкач Е.В.  о признании недействительным решения собраний участников ООО «Дальвест» от 30.09.2008 выделено в отдельное производство. Делу присвоен № А51-8229/2009. Судебное заседание по указанному делу так же назначено на 05.06.2009 года на 15 часов 30 минут.

В силу ч. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания.

В ч. 1 ст. 123 АПК РФ определено, что лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В оспариваемом решении указано, что Охманюк Д.А. надлежаще  извещенный о дате и времени судебного заседания, в суд не явился.  

Однако в материалах дела № А51-8229/2009 отсутствуют доказательства надлежащего извещения Охманюк Д.А. о времени и месте проведения судебного заседания.

Не извещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о времени и месте судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, если о судебном заседании было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте судебного заседания.

Согласно рекомендациям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в информационном письме от 19 сентября 2006 г. N 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»  информация о движении дела размещается на сайте арбитражного суда. Из определения от 05.06.2009 по делу А51-2798/2009 усматривается, что информация о движении дела размещена на сайте.

Однако Охманюк Д.А. в судебном заседании от 05.06.2009 года по делу № А51-2798/2009  не присутствовал, о выделении исковых требований в отдельное производство не знал.

Учитывая, что дело А51-8229/2009 было назначено к судебному заседанию на тот же день (05.06.2009), суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у Охманюка Д.А. фактической возможности получить на сайте Арбитражного суда Приморского края сведения о времени и месте рассмотрения исковых требований.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Охманюк Д.А. был лишен возможности участвовать в судебном заседании и реально защищать свои права и законные интересы.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Поскольку спор рассмотрен по существу в отсутствие третьего лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства решение от 15.06.2009 подлежит отмене в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

При проверке довода заявителей жалоб о необоснованном отклонении судом первой инстанции заявленных при рассмотрении дела ходатайств о приостановлении, об отложении производства по настоящему делу, а также об истребовании у истца надлежащих доказательств уступки доли и уведомления ООО «Дальвест» о данной уступке, процессуальных нарушений, не установлено.

В силу положений ч.5 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд апелляционной инстанции при отмене судебного акта  по безусловному основанию переходит к рассмотрению дела по правилам установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции (постановление Пленума высшего Арбитражного суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009  дело назначено к рассмотрению в настоящее судебное заседание.

Исследовав материалы дела, изучив доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит исковые требования подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела установлено, что Общество с ограниченной ответственностью - фирма «Дальвест» зарегистрировано в качестве юридического лица 21.04.1997 Администрацией города Владивостока.

Согласно учредительных документов участниками ООО «Дальвест» на

дату проведения внеочередного собрания 30.09.2008 являлись: Толкач Е.В. с долей участия 65 % уставного капитала общества, Непряхина Е.А. - 15% и Охманюк С.А. - 10 %, Охманюк Д.А. – 10 %.

30.09.2008 состоялось внеочередное общее собрание участников ООО «Дальвест», на котором было единогласно принято решение о прекращении полномочий директора Метляева А.Г. и избрании директором ООО «Дальвест» Охманюк С.А.

Не согласившись с указанным решением, а также с произведенной налоговым органом на основании данного решения регистрацией изменений в ЕГРЮЛ  истец обратился в суд с рассматриваемым заявлением. 

Исковые требования мотивированы тем, что при проведении общего собрания участников ООО «Дальвест», состоявшегося 30.09.2008 были нарушены требования статьи 36 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», поскольку истец не был надлежащим образом уведомлен о проведении собрания. Истец заявил, что участия в собрании не принимал, в связи с чем, решение ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока № 2915 от 09.10.2008 является недействительным.

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном Законом и учредительными документами общества.

Высшим органом общества является общее собрание участников общества. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений. Каждый участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (пункт 1 статьи 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Согласно п. 1 ст. 43 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Закона, иных правовых актов, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

Порядок созыва и проведения общего собрания участников ООО регламентированы статьями 35, 36, 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В соответствии со статьей 36 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее, чем за тридцать дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участников общества, или иным способом, предусмотренным уставом общества. В уведомлении должны быть указаны время и место проведения общего собрания участников общества, а также предлагаемая повестка дня (пункт 2 настоящей статьи).

Данные нормы Закона согласуются с положениями Устава ООО «Дальвест» (ст. 34 Устава).

Согласно пункту 5 статьи 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", абзацу 5 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.99 N 90/14, если решение участников общества обжалуется по мотивам нарушения установленного Законом порядка созыва собрания (несвоевременного направления информации участникам, нарушения порядка и сроков формирования повестки дня собрания и т.п.), следует учитывать, что такое собрание может быть признано правомочным, если в нем участвовали все участники общества.

Пункт 2 статьи 37 Закона устанавливает императивное правило, согласно которому регистрация прибывших на общее собрание участников общества является обязательной. Такая регистрация предшествует открытию общего собрания участников общества и является доказательством того, кто из участников общества принимал участие в собрании.

Таким образом, надлежащими доказательствами уведомления участника общества о проведении собрания в соответствии с положениями Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» является заказное письмо с уведомлением, факт прибытия участника общества на общее собрание подтверждается