Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n А51-4429/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-4429/2009

 03 декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 02 декабря 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 декабря 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Шумский М.С. (паспорт, доверенность от 01.02.2009),

от ответчика: Музыченко А.С. (паспорт, доверенность от 10.11.2009),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя  Багирова Мирзагулу Фазиль Оглы

апелляционное производство № 05АП-4729/2009

на  решение от  10.08.2009

судьи С.М. Синицыной

по делу № А51-4429/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Индивидуального предпринимателя  Хван Вячеслава Владимировича

к Индивидуальному предпринимателю  Багирову Мирзагулу Фазиль Оглы

о  взыскании 1 809 225 руб. 00 коп.

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Хван Вячеслав Владимирович  (далее – ИП Хван В.В.) обратился в арбитражный суд с  иском к Индивидуальному предпринимателю Багирову Мирзагулу Фазиль  Оглы (далее – ИП  Багиров М.) о взыскании 1 809 225 руб., составляющих  566 858 руб. задолженности по договору подряда  №7 от 26.08.2008,  1 240 367 рублей пени.  Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика  расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб. 

         Решением  Арбитражного суда Приморского края  от 10.08.2009  по делу №А51-4429/2009  исковые требования  удовлетворены  частично. С  ИП Багирова М.  в пользу  ИП Хвана В.В.    взыскано  190 941  руб., составляющих 170 941 руб. основного долга, 20 000 руб. пени.  В остальной части иска отказано.

         Не согласившись с решением  арбитражного суда первой инстанции,  ИП Багиров М.  обратился  с  апелляционной жалобой, в  которой  просит оспариваемое решение   отменить в части взыскания с ИП Багирова М. в пользу  ИП  Хвана В.В.  190 941  руб.,  составляющих  170 941  руб.  основного долга, 20 000 пени,  13 262  руб. 19  коп.  расходов  по уплате   государственной пошлины.  В  обоснование  своих доводов   ответчик  указывает,  что  поскольку  подрядчиком  не были  своевременно закуплены  материалы,  ИП Багиров М.  приобрёл  брусчатку  на  сумму  128 000 руб.  и передал  её истцу  для производства работ, в  связи  с  чем  указанная  сумма  должна  быть  учтена при расчёте взыскиваемой  суммы.   Ответчик  ссылается на претензию  ИП Хвана  В.В.,  поступившую  в  его адрес  09.09.2009,  согласно  которой   по договору  строительного подряда  №7  от 26.08.2008  задолженность   ИП  Багирова М.  перед  ИП  Хваном В.В.  составляет  39 000  руб.   Кроме  того,   заявитель апелляционной  жалобы  указывает, что  не  был надлежащим образом извещён  о времени  и месте судебного разбирательства,  поскольку   в   период  с 03.07.2009 по 12.08.2009 находился  в деловой  поездке  в   г. Находке.

         От истца  отзыв на апелляционную жалобу   не поступал.

         Определением от 11.11.2009  рассмотрение  апелляционной жалобы откладывалось на основании    ч. 1  ст. 158  АПК РФ.

Рассмотрение дела начинается сначала в связи с изменением состава суда на основании п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК РФ.

         Представитель ответчика  поддержал  доводы, изложенные  в апелляционной жалобе.

  Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав  пояснения представителей сторон,  проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как  следует  из материалов   дела,  между ИП Багировым М. (заказчик)  и   ИП Хваном  В.В. (подрядчик)  заключен договор №7  от 26.08.2008, согласно условиям которого подрядчик принял  обязательства на выполнение работ на основании согласованной сметы,   являющейся неотъемлемой часть договора – а именно, на благоустройство  территории по ул. Володарского, 99 в г. Уссурийске, а заказчик обязался   принять их и оплатить.

Срок выполнения работ установлен с 01.09.2008 по 01.11.2008 (п. 1.2  договора).

Стоимость работ по договору составляет 1 620 941 руб.   Цена  договора  считается   твердой и не подлежит изменению  в течение  действия  договора  без согласования  в письменном  виде   с  подписями  сторон (п. 2.1 договора,   локальный ресурсный сметный расчет от  26.08.2008).

Материалы для  производства  работ  приобретаются  за  счет средств,  выделяемых  заказчиком,  работы выполняются  из материала заказчика (п. 2.4 договора).

Порядок оплаты согласован сторонами в п.п. 2.4.1 – 2.4.4  договора, которые  предусматривают оплату 100% стоимости материала и 550 000  руб. в день заключения договора, 550 000 руб. в течение трех календарных дней после выполнения первого этапа намеченного объема на  50%, 620 841 руб. в день подписания акта приемки-сдачи выполненных  работ.

Уведомлением от 08.10.2008, направленным в адрес ответчика,  ИП  Хван В.В. представил ИП Багирову М. дополнительную смету и  дополнительное соглашение к договору от 08.10.2008, согласно которым в  связи с увеличением объема работ стоимость увеличилась на 332 011 руб.

Согласно  акту от 16.11.2008,  подписанному сторонами без замечаний  и возражений,  истцом  выполнены работы   и  сданы  ответчику    в  соответствии  с  договором и  сметой. 

Письмом от 27.11.2008, из которого следует, что ответчиком была  произведена оплата по договору в размере 1 450 000 руб., ИП Хван В.В.   обратился к  ИП Багирову М. с требованием произвести окончательный расчет  по договору и оплатить задолженность в сумме 566 858 руб.

Неоплата ИП Багировым М.  основного долга  в  указанном  размере  послужила  основанием для обращения  ИП Хвана В.В. с настоящим иском.

В  силу  п. 1  ст. 702 ГК РФ   по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно  ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным  обеими сторонами.

Таким  образом,  согласно  п. 1  ст. 711 ГК РФ, а  также  исходя  из  условий,  закреплённых  в  п.п. 2.4.1 – 2.4.4  договора,   после  подписания акта  приемки выполненных  работ  у  ответчика  возникла  обязанность по производству их полной  оплаты в  соответствии с  условиями договора.   

Арбитражный  суд первой инстанции  пришёл к правильному  выводу  по поводу  частичного взыскания   суммы  основного долга  в  сумме -   170 941  руб.  вместо  предъявленной  ко   взысканию  суммы  в размере  566 858 руб. 

Как  следует  из п.п. 4, 6 ст. 709 ГК РФ цена работы по договору  подряда может быть приблизительной или твердой.

При отсутствии других  указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик  не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в  том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда  исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих  выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В п. 3 ст. 743 ГК РФ  предусмотрено, что подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим  необходимость проведения  дополнительных работ и у

При неполучении от заказчика ответа  на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором  строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик  обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков,  вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в  проведении дополнительных работ.

 Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и  возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем,  что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению    объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены возможно в   случаях и на условиях, которые предусмотрены договором или законом,  либо в установленном законом порядке.  

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в   той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

Поскольку  в  п. 2.1.  договора  установлено,   что    цена   договора в размере  1 620 941 руб. является твердой и не подлежит изменению в течение действия  договора без согласования в письменном виде с подписями сторон,  а  в материалы дела не представлено  доказательств  того,  что стороны заключили соглашение об изменении цены договора,  требования  истца  в части  взыскания  332 011 руб. (предъявленная  ко взысканию стоимость  дополнительно произведенных  работ),   подлежат  отклонению.

Не  принимается  довод  ИП Багирова М. о том,  что   ответчиком  была  приобретена   и передана  истцу  брусчатка  на  сумму  128 000 руб.  для производства работ, в  связи  с  чем  указанная  сумма  должна  быть  учтена при расчёте взыскиваемой  суммы.    Кроме  того,  отклоняется  ссылка  на претензию  ИП Хвана  В.В.,  поступившую  в  его адрес  09.09.2009,  согласно  которой   по договору  строительного подряда  №7  от 26.08.2008  задолженность   ИП  Багирова М.  перед  ИП  Хваном В.В.  составляет  39 000  руб.

В  силу  ч. 2  ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Предоставляя   документы,  которые не были предметом исследования  арбитражного суда первой инстанции, ИП Багиров М.  не  привёл  уважительных причин  непредоставления  указанных доказательств  в  суд  первой инстанции.

Кроме  того,  ответчиком  не  представлено   доказательств   фактической  передачи   ИП Хвану В.В.  указанных строительных материалов,  а  также  ИП  Багировым М. не доказано  отношение   приложенных  к апелляционной жалобе копий  документов (квитанция к приходному кассовому  ордеру  от  27.10.2008, товарная  накладная  от 27.10.2008)  к  рассматриваемым   правоотношениям сторон.

Является  обоснованным  вывод  арбитражного суда первой инстанции о  снижении  на основании  ст. 333  ГК РФ размера  неустойки    в  связи  с  несоразмерностью последствиям нарушения   ответчиком обязательств  до  20 000 руб.

Заявляя    требование  о взыскании  с ответчика  расходов  на  оплату  услуг  представителя,  истец, в  нарушение  ч. 1  ст. 65 АПК РФ,  документально не обосновал  фактического несения затрат, связанных с рассмотрением дела в  арбитражном суде.

Отклоняется  довод  ответчика  о  его неизвещении  о времени и  месте  рассмотрения дела   как  противоречащий материалам  дела. 

В  силу ч. 1 ст. 153  АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Согласно  ч. 1  ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Как  следует  из  материалов дела,  копии  определения  Арбитражного суда  Приморского края  от 02.07.2009    о назначении  дела  к  судебному разбирательству   направлялись   судом  по  месту жительства   ответчика, указанному  в выписке  из  Единого государственного реестра  индивидуальных  предпринимателей,  а также по почтовому  адресу, имеющемуся  в расположении суда.

Конверты    с  копией     судебных актов возвращены    почтовым  отделением  связи    по причине  отсутствия    истечения  срока  хранения  и неявки  адресата.

В  силу   п. 2  ч. 2  ст. 123  АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке,