Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А51-9916/2005. Отменить определение первой инстанции: Направить вопрос на новое рассмотрение (ст.272 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9916/2005 23-240

 17 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена10 декабря 2009 года 10 декабря 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: Н.И. Фадеевой, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представители Сенюкова К.А. (доверенность № 755 от 09.11.2009, паспорт) и Гаврилова Е.П. (удостоверение  адвоката, доверенность №637 от 01.01.09г.)

от ответчика: представители Пашуков Б.А. (доверенность б/н от 03.08.2009, паспорт) и Мальцев А.А. (доверенность б/н от 23.11.2009, з/паспорт)

от третьего лица: представитель Ивашкина В.С. (доверенность №1-3/65 от 12.01.09, служебное удостоверение)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Военно-мемориальная компания" в лице Владивостокского филиала

апелляционное производство № 05АП-6010/2009

на определение от  21.10.2009 г.

по делу № А51-9916/2005 15-240 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ЗАО «Военно-мемориальная компания» о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам

по иску ЗАО «Военно-мемориальная компания»

к МУПВ «Некрополь»

третье лицо: Администрация города Владивостока

о восстановлении положения существовавшего до нарушения права

           УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Военно-мемориальная компания» в лице Владивостокского филиала обратилось с Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к МУПВ «Некрополь» о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права истца, путем обеспечения ответчиком беспрепятственного доступа автотранспорта и сотрудников Владивостокского филиала ЗАО «Военно-мемориальная компания» на  кладбища города Владивостока «Лесное» и «Морское», устранения препятствий для проведения истцом работ по установке надгробных памятников и уходу за могилами, предоставления нарядов на рытье могил.

Определением суда от 12.10.2005 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация г. Владивостока.

Решением суда от 22.02.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.02.2008, постановлением кассационной инстанции от 07.06.2008, в удовлетворении исковых требований отказано. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2008 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано.

ЗАО «Военно-мемориальная компания» обратилось в суд с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 21.10.2009 в удовлетворении заявления ЗАО «Военно-мемориальная компания» о пересмотре вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края от 22.06.2006 по делу № А51-9916/2005 23-240 отказано.

В  апелляционной жалобе заявитель просит  определение  арбитражного суда  первой инстанции отменить и рассмотреть вопрос по существу.  В  обоснование   своих  доводов указывает, что прямое указание Президиума ВАС РФ на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам является безусловным основанием для удовлетворения настоящего заявления. Помимо этого, заявитель полагает, что все признаки, необходимые для признания обстоятельств вновь открывшимися согласно требованиям действующего гражданского и арбитражно-процессуального законодательства, имеют место по настоящему делу. Также ссылается на монопольное положение ответчика на рыке ритуальных услуг города Владивостока, позволяющее ему незаконно и немотивированно препятствовать истцу в осуществлении деятельности по оказанию ритуальных услуг на муниципальных кладбищах.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до провозглашения Конституционным судом РФ постановления по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 311, части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Представитель третьего лица поддержал заявленное ходатайство. Представители истца по ходатайству ответчика возразили, считают, что оно направлено на затягивание рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено в порядке части 1 статьи 143, статей 159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено, поскольку указанное в обоснование ходатайства обстоятельство не повлечет изменение сформированной Высшим Арбитражным судом РФ единообразной практики по рассмотрению аналогичной категории дел и толкованию оспариваемых норм. Нерассмотрение дела Конституционным судом не препятствует разрешению настоящей апелляционной жалобы по существу.

Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.  Представители ответчика на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в отзыве, который приобщен судом к материалам дела, не считают изложенное в Постановлении ВАС РФ указание на возможность рассмотрения судебного акта по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам единственным и достаточным основанием для удовлетворения заявления ЗАО «Военно-мемориальная компания». Представитель третьего лица поддержал правовую позицию ответчика, однако мотивированный отзыв на жалобу не представил.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция пришла к выводу, что определение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд может пересмотреть принятый им вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящем Кодексе.

Пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  установлено, что основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" при решении вопроса о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражным судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В действующем арбитражном процессуальном законодательстве дан исчерпывающий перечень оснований, по которым возможен пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно пункту 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 оспариваемый заявителем в порядке надзора судебный акт, основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, также может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что исковые требования обоснованы невозможностью ЗАО «Военно-мемориальная компания» осуществлять ритуальные услуги, в том числе услуги по организации похорон в связи с тем, что ответчик, являясь специализированной службой по вопросам похоронного дела, и в чьем ведении находятся муниципальные кладбища, воспрепятствовал допуску транспорта и сотрудников истца при выполнении ими ритуальных услуг.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, отказывая истцу в удовлетворении заявленных требований, руководствовались статьями 25 и 29 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" и Положением об организации похоронного дела в г. Владивостоке, утвержденным постановлением администрации г. Владивостока от 24.03.2000 N 489, исходили из отсутствия у ЗАО "Военно-мемориальная компания" статуса специализированной организации, оказывающей ритуальные услуги, договорных отношений с МУП "Некрополь", определяющих условия осуществления захоронений на территории кладбищ г. Владивостока, а также непредставления доказательств того, что ответчик фактически препятствовал осуществлению истцом его уставной деятельности на территории указанных кладбищ.

Вместе с тем практика применения положений законодательства, касающихся применения норм ФЗ «О погребении и похоронном деле» относительно допуска на рынок похоронных услуг лиц, чья уставная деятельность связана с оказанием названных услуг, наряду со специализированными службами, создаваемыми органами местного самоуправления, после принятия вышеуказанных судебных актов в рамках настоящего дела определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 23.09.2008 N 12027/07 по делу N А33-9227/2006 Арбитражного суда Красноярского края.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определенной в названном постановлении, ФЗ «О погребении и похоронном деле», устанавливая гарантии, связанные с погребением умерших, в частности возлагая обязанность по осуществлению погребения умерших на специализированные службы, не исключает возможности выполнения данной деятельности другими коммерческими организациями. Следовательно, ограничение организаций, не обладающих статусом специализированной службы по вопросам похоронного дела, которые вправе оказывать услуги по погребению, является незаконным. Помимо этого, признано противоречащим нормам действующего законодательства передача администрацией в ведение специализированной службы общественных кладбищ и наделении ее функциями органа местного самоуправления в части выделения земельных участков под захоронение, осуществления контроля за соблюдением порядка захоронений на кладбищах, установления режима работы кладбищ, что создает преимущественные условия для деятельности специализированной службы как хозяйствующего субъекта по отношению к другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на том же рынке услуг.

При таких обстоятельствах, указание Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на пересмотр вступившего в законную силу решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам является единственным и достаточным основанием для удовлетворения заявления ЗАО «Военно-мемориальная компания».

Как указано в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2008 № 10608/08 вопрос о предоставлении и оценке доказательств чинения истцу препятствий к реальному осуществлению его деятельности по оказанию ритуальных услуг подлежит разрешению при пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

При рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции согласно пункту 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в частности, сказано, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В данном случае, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 При таких обстоятельствах, на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам от 21.10.2009 подлежит отмене, а разрешение заявление  - направлению в арбитражный суд первой инстанции в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба ЗАО «Военно-мемориальная компания» на определение от 21.10.2009 по делу №А51-9916/2005 23-240 подлежит удовлетворению, а обжалуемое определение - отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 21.10.2009 по делу № А51-9916/2005 23-240 отменить.

Заявление ЗАО «Военно-мемориальная компания» о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи:

Н.И. Фадеева

И.С. Чижиков