Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу n А51-12821/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12821/2009

 22 января 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 21 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Н.А. Скрипка, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представитель Шерстюк Н.А. (доверенность № 314 от 11.01.2010, паспорт 0502 740351 выдан 23.03.2002)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Морской порт в бухте Троицы"

апелляционное производство № 05АП-5895/2009

на решение от  12.10.09

судьи Филатовой А.П.

по делу № А51-12821/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ФГУП "УВО Минтранса России" в лице Приморского филиала

к ОАО "Морской порт в бухте Троицы"

о взыскании 864 807 руб.

           УСТАНОВИЛ:

ФГУП «УВО Минтранса России» в лице Приморского филиала обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с ОАО «Морской порт в бухте Троицы»  864 807 руб., из них: 826 550 руб. основного долга по договору № 11 от 22.12.2006 на оказание охранных услуг и 38 257 руб. неустойки.

Судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение истца относительно размера исковых требований, которые составляют 794 807 рублей, из которых 756 550 руб. долга, 38 257 руб. неустойки.

Решением суда от 12.10.2009 с ответчика в пользу истца взыскано 756 550 руб. основного долга, 38 257 руб. неустойки и 14 448 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «Морской порт в бухте Троицы» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, вынесенное с нарушением норм процессуального права, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает на немотивированный переход суда первой инстанции к рассмотрению дела по существу в связи с ненадлежащим извещением ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

Определением суда от 17.08.2009 вынесено определение о принятии искового заявления ФГУП «УВО Минтранса России» в лице Приморского филиала к производству и назначении дела в предварительное судебное заседание на 05.10.2009 в 11 часов 00 минут. В предварительное судебное заседание 05.10.2009 ответчик не явился, однако арбитражный суд, признав дело подготовленным к судебному разбирательству, руководствуясь ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, перешел к рассмотрению дела по существу с согласия представителя истца.

Данное процессуальное действие мотивировано положениями п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» и отсутствием возражений со стороны ответчика относительно продолжения рассмотрения дела в судебном разбирательстве по окончании предварительного судебного заседания.

В соответствии с п. 4 ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции при условии явки в предварительное судебное заседание лиц, участвующих в деле, и отсутствия с их стороны возражений против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции,

С учетом изложенного, обязательным условием перехода от предварительного судебного заседания к судебному разбирательству является явка лиц, участвующих в деле, и их согласие на переход в основное судебное заседание.

Согласно п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.12.2006 № 65, если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, положения Пленума дополняют требования действующего арбитражно-процессуального законодательства, а не изменяют их правовую природу и толкование.

  Помимо этого, в тех случаях, когда суд после завершения предварительного и открытия судебного заседания продолжает вести тот же протокол, в нем необходимо указывать на протокольное определение о завершении предварительного судебного заседания и открытии судебного заседания в порядке п. 11 ч. 2 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указание на завершение предварительного и открытие судебного заседания без вынесения протокольного определения возможно только тогда, когда такое определение оформлено в виде отдельного судебного акта.

Поскольку представитель ответчика не присутствовал в предварительном заседании и, соответственно, не мог дать согласие на продолжение рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд не имел правовых оснований рассматривать дело по существу 05.10.2009 в порядке ч. 4 ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, рассмотрев дело по существу в судебном заседании 05.10.2005, суд нарушил порядок судопроизводства, установленный в целях реализации конституционных гарантий обеспечения права на судебную защиту, что привело к принятию незаконного судебного акта.

В силу части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Установив, что суд первой нарушил порядок судопроизводства, определением апелляционной инстанции от 22.12.2009 рассмотрение апелляционной жалобы ОАО «Морской порт в бухте Троицы» назначено по правилам первой инстанции.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассматривает дело в отсутствие неявившейся стороны.

Истец в судебном заседании 21.01.2010 заявил ходатайство об отказе от требований в части 110 000 руб. основного долга, в связи с оплатой указанной суммы ответчиком, а также уточнил сумму неустойки 59 945 руб. 88 коп., исходя их ставки рефинансирования на дату рассмотрения дела 8,75 %.

Учитывая, что дело рассматривается судом по правилам первой инстанции, суд исходя из положений ст. 49 АПК РФ принимает частичный отказ истца от требований и уточненный размер неустойки, поскольку указанные обстоятельства не противоречат закону и не нарушают прав других лиц.

Производство по делу в части взыскания 110 000 руб. подлежит прекращению в соответствии с п. 1 ст. 150 АПК РФ.

  Представитель истца поддержал уточненные исковые требования в полном объеме: просит взыскать с ответчика 716 550 рублей основного долга и 59 945 руб. 88 коп. неустойки.

Как следует из материалов дела, 22.12.2006  между ФГУП «УВО Минтранса России» в лице Приморского филиала и ОАО «Морской порт в бухте Троицы» заключен договор № 11  на оказание охранных услуг, в соответствии с которым истец принял на себя обеспечение пропускного режима территории ответчика в объемах и по срокам передачи указанных в прилагаемых к договору постов, перечне объектов, отмеченных в план-схеме (п. 1.1. договора).

  П. 6.1. договора установлено, что стоимость услуг составляет 96 500 руб. в месяц за один пост (из расчета 5,5 человек на один пост), в том числе НДС 14 720,34 руб. согласно протокола согласования цены (приложение № 7).

  В соответствии с п. 6.5 договора основанием для проведения расчетом между сторонами является акт выполненных работ, который оформляется не позднее пятого числа месяца, следующего за отчетным, и подписывается сторонами.

Услуги охраны истцом оказывались надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о передаче объектов под охрану, акты оказанных услуг №367 от 30.11.08, № 403 от 31.12.08, № 31 от 31.01.09, подписанные ответчиком без замечаний.

На оплату оказанных услуг истцом выставлены счета-фактуры № 11/370 от 30.11.08 на сумму 250 900 руб., № 11/427 от 31.12.08 на сумму 313 625 руб., № 11/005 от 31.01.09 на сумму 423 325 руб. Однако оплата ответчиком произведена не в полном объеме, задолженность составила 716 550 руб.

Исходя из характера заключенного договора, отношения сторон регулируются положениями главы 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».

Пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пункт 1 статьи 780 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Поскольку факт оказания услуг по охране объектов подтвержден материалами дела и не оспорен ответчиком, стоимость оказанных услуг определена договором, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований в размере 716 550 руб. с учетом частичных оплат ответчиком.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательств.

За ненадлежащее исполнение обязательства подлежит взысканию на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренная законом или договором неустойка.

П. 7.5 договора предусмотрено, что в случае просрочки платежей заказчик выплачивает исполнителю пеню в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ на день исполнения обязательств за каждый день просрочки платежа.

Доказательств выполнения ответчиком своей обязанности по оплате оказанных услуг в соответствии с условиями договора № 11 в материалах дела не имеется, в связи с чем начисление истцом неустойки правомерно.

При этом, истцом размер неустойки  59 945 руб. 88 коп. определен, исходя из размера ставки рефинансирования  Банка России 8,75 %, действующей на дату рассмотрения дела, что не противоречит требованиям законодательства.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины по иску относятся на ответчика, расходы ответчика по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на истца. При этом размер госпошлины по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 333.21 НК РФ составляет 1.000 рублей, в связи с чем государственная пошлина в размере 14 148 (четырнадцать тысяч сто сорок восемь) руб. 07 коп. излишне оплаченная ответчиком по платежному поручению N 698 от 29.10.09 подлежит возврату из федерального бюджета. Также подлежит возврату истцу госпошлина по иску в части требовании о взыскании 110 000 руб. в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение арбитражного суда Приморского края от 12.10.2009 по делу № А51-12821/2009 отменить.

         Производство по делу в части взыскания 110 000 руб. основного долга прекратить.

         Взыскать с открытого акционерного общества «Морской порт в бухте Троицы»  в пользу федерального государственного унитарного предприятия «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации» в лице Приморского филиала федерального государственного унитарного предприятия «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации» 716 550 (семьсот шестнадцать тысяч пятьсот пятьдесят) руб. основного долга, 59 945 (пятьдесят девять тысяч девятьсот сорок пять) руб. 88 коп.  неустойки и  13 264 (тринадцать тысяч двести шестьдесят четыре) руб. 96 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист.

         Возвратить Приморскому филиалу федерального государственного унитарного предприятия «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации» из федерального бюджета госпошлину по иску в размере 883 (восемьсот восемьдесят три) руб. 04 коп., перечисленную платежным поручением № 4497 от 28.07.2009.

         Возвратить открытому акционерному обществу «Морской порт в бухте Троицы» из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 14 148 (четырнадцать тысяч сто сорок восемь) руб. 07 коп., перечисленную платежным поручением N 698 от 29.10.09.

Выдать справки на возврат госпошлины.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи:

Н.А. Скрипка

К.П. Засорин