Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 по делу n А51-3163/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3163/2009

 03 февраля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, Н.А. Скрипка

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца – Симперович О.В. (паспорт 0503 557043, доверенность №12-27/26 от 29.01.2009), Козко Д.Г. (паспорт 0804 294136, доверенность №12-27/4 от 27.01.2009),

от ответчика – Кульченко Д.Ю. (паспорт 0503 215534, доверенность №02/10-юр. от 11.01.2010), Матвеева Е.Г. (паспорт 0508 500438, доверенность №01/10-юр. от 11.01.2010), Карташов А.А. (паспорт 0500 225254, доверенность №03/10-юр. от 11.01.2010)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

апелляционное производство № 05АП-6645/2009

на решение от  26.11.09

судьи Галочкиной Н.А.

по делу № А51-3163/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к ООО "ПортТелеком"

третьи лица: ОАО "Дальсвязь"

о взыскании 1 003 828 руб. 03 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее истец) обратилось в арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «ПортТелеком»(далее ответчик) о взыскании неосновательного обогащения за услуги международной и междугородней телефонной связи в размере 1 003 828 рублей 03 копеек.

         В судебном заседании 29.10.2009г. судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было удовлетворено ходатайство истца об изменении предмета исковых требований: с неосновательного обогащения на  взыскание с ответчика суммы убытков в размере 1 003 828 рублей 03 копеек.

Решением суда от 26.11.09 в удовлетворении иска отказано.

         Не согласившись с решением суда, ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. В обоснование жалобы указало, что в экспертном заключении четко указано, что трафик, представленный в детализации ОАО «Ростелеком», получен в результате осуществления телефонных вызовов вызывающей стороной с сетей передачи данных. Данный вывод не носит предположительный характер. Трафик на сеть истца был пропущен в результате невыполнения ООО «ПортТелеком» организационных и технических мероприятий, исключающих возможность пропуска трафика с номера 79-11-11 после завершения тестирования АТЭС «Элком». То есть неправомерным был пропуск ненадлежащего трафика, а не действия ответчика по пропуску трафика на сеть истца. Убытки причинены истцу пропуском с сети телефонной связи ответчика на сеть телефонной связи истца вызовов с сети передачи данных, что противоречит Требованиям порядка пропуска трафика, утв. Приказом Мининформсвязи РФ № 98 от 08.08.05. Поступление на сеть ответчика вызовов из других сетей связи не может служить основанием для освобождения ответчика от соблюдения указанных Требований. Также судом не дана оценка данных с оборудования ОАО «Ростелеком» об оказании ответчику услуг связи истцом в сентябре 2008г. Факт направления ответчиком трафика на сеть истца также подтвержден ОАО «Дальсвязь».

         Возражая на жалобу, ответчик согласился с выводами суда первой инстанции. Решение просил оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», зарегистрированное Государственным учреждением Московская регистрационная палата 23.09.1993 № 021833, 09.09.02, является оператором сети междугородной и международной телефонной связи и осуществляет деятельность на основании лицензии Минсвязи России на оказание услуг междугородной и международной связи № 29777 от 11.12.2003.      

Общество с ограниченной ответственностью «ПортТелеком», зарегистрированное в качестве юридического лица 06.08.03 в ИМНС России по Фрунзенскому району гор. Владивостока,  является оператором сети местной телефонной связи, осуществляя деятельность на основании лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи № 38288 на предоставление услуг местной телефонной связи.

В период с 10.09.08г. по 17.09.08г. на сеть ОАО «Ростелеком» посредствам ОАО «Дальсвязь» прошел трафик на международном направлении республик Куба и Сомали в количестве 71723 мин. Согласно данных, полученных с помощью оборудования истца и третьего лица, используемого для учета объема услуг междугородной и международной телефонной связи (в документальном виде - распечатка информационного трафика), телефонные вызовы  совершены с абонентского номера [phone] сети местной телефонной связи ООО «ПортТелеком», функционирующей в пределах г. Владивостока.

         ОАО «Ростелеком», посчитав, что ему нанесен ущерб в виде упущенной выгоды (неполученного дохода) в сумме 1 003 828 рублей 03 копеек, обратилось в суд с настоящим иском, рассчитав сумму исковых требований (стоимость телефонных соединений) в соответствии с Приказом ОАО «Ростелеком» № 3 от 15.01.2008 «Об утверждении тарифов на услуги междугородной и международной телефонной связи, представляемые ОАО «Ростелеком» абонентам (пользователям) сети связи общего пользования на территории Российской Федерации, которым утверждаются и вводятся с 01.02.2008 тарифы на услуги связи.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправный характер действий ответчика, наличие и размер убытков, причинную связь между противоправными действиями и понесенными убытками.

Согласно части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее деле, должно доказать обстоятельства на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

 Порядок пропуска трафика в телефонной сети связи предусмотрен приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 № 98 «Об утверждении требований порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования».

Согласно подпункта 1 пункта 4 раздела 1 вышеуказанных Требований, пропуск трафика при оказании услуг международной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:

а) пользовательское (оконечное) оборудование,

б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи,

в) узлы связи сети фиксированной Зоновой телефонной связи, функционирующей в пределах субъекта Российской Федерации, в котором размещается пользовательское (оконечное) оборудование вызывающего абонента и (или) пользователя,

г) транзитные междугородные и (или) международные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи,

д) узлы связи сети фиксированной телефонной связи иностранного государства,          е) пользовательское (оконечное) оборудование.

Из материалов дела следует, что абонентский номер [phone] входит в номерной ресурс  АВС-4232 (791000-795999), введенный в эксплуатацию ответчиком в результате расширения абонентской емкости сети местной телефонной связи, с включением указанной емкости в АТС «Элком», принадлежащую ответчику.

Ввод в эксплуатацию указанного номерного ресурса произведен в соответствии с приказом генерального директора ООО «ПортТелеком» от 12.09.2008 г. № 59/08.

         Учитывая, что номерной ресурс, закрепленный за ООО «ПортТелеком», был принят в коммерческую эксплуатацию на основании Разрешения на эксплуатацию сооружения связи от 19.11.2008 № 38288-25/6-2 и акта приемки сооружения связи приемочной комиссией от 20.10.2008, суд первой инстанции верно указал на тот факт, что в период с 10.09.2008г. по 17.09.2008г. ответчиком осуществлялась процедура ввода оборудования и номерной емкости  АВС-4232 (791000-795999) в эксплуатацию, которая не была завершена.

Определением арбитражного суда ПК от 26.06.2009 по ходатайству ответчика была назначена экспертиза, проведение которой было поручено Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из заключения эксперта от 28.09.2009 следует, что источник инициирования телефонных звонков по направлению, указанному в детализации ОАО «Ростелеком» (республики Куба и Сомали) не является абонентским устройством (телефонный аппарат, подключенный к кроссу), а является оборудованием связи со специальным программным обеспечением. Оборудование связи, являющееся источником инициирования телефонных звонков, по мнению экспертов, находится вне зоны действия сети местной телефонной связи ООО «ПортТелеком». В связи с чем суд пришел к выводу, что телефонные вызовы в международном направлении республик Куба и Сомали в количестве 71723 мин. в период с 10.09.2008 по 17.09.2008 не совершались с абонентского номера (4232) 791111, входящего в номерную емкость, закрепленную за оператором местной телефонной связи ООО «ПортТелеком».

В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие достоверно установить, что спорные вызовы могли быть инициированы только абонентами (пользователями) сетей передачи данных, имеющих присоединение к сети местной телефонной связи ООО «ПортТелеком» и функционирующих в пределах территории г. Владивостока, что исключает однозначный вывод о доказанности нарушения ответчиком пункта 4 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования.

Доводы заявителя жалобы о неправомерном пропуске ответчиком ненадлежащего трафика, судом отклоняются с учетом того, что в спорный период осуществлялся ввод в эксплуатацию номерного ресурса 791000-795999. Доказательств неверной работы оборудования ответчика, которая могла стать причиной пропуска трафика в период с 10.09.08 по 17.09.08 на сеть ОАО «Ростелеком» не представлено. При этом ОАО «Дальсвязь» подтверждает факт пропуска трафика, а не неправомерность действий ответчика.

Данные с оборудования ОАО «Ростелеком» об оказании ответчику услуг связи истцом в сентябре 2008г. также не подтверждают неправомерность действий ответчика.

Таким образом, установив отсутствие доказательств инициирования спорного трафика ответчиком, либо с абонентского (оконечного) устройства местной сети телефонной связи ответчика, либо с использованием коммутационного оборудования, принадлежащего ответчику, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии причинно-следственной связи между убытками истца и действиями (либо бездействием) ответчика.

При изложенных обстоятельствах суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 26.11.2009г. по делу № А51-3163/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи:

С.В. Шевченко

Н.А. Скрипка