Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n А24-47/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-47/2010

 02 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 апреля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О.А. Оноприенко

при участии:

от Управления внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому: не явились

от ООО "Рулез": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рулез"

апелляционное производство № 05АП-1077/2010

на решение от 03.02.2010

судьи Жалудя И.Ю.

по делу № А24-47/2010 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Рулез"

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Рулез» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

           УСТАНОВИЛ:

          Государственное учреждение Управление внутренних дел по Петропавловск-Камчатскому городскому округу (далее – УВД по Петропавловск-Камчатскому городскому округу) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Рулез» к административной ответственности (далее – Общество, ООО «Рулез») по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), ссылаясь на те обстоятельства, что ООО «Рулез» на территории Камчатского края после 01.07.2009 в клубе «Инет+» осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется в завуалированной форме под видом сочетания стимулирующей лотереи «Ступенька», игры на развлекательных автоматах и проведении викторины «Что? Где? Когда?» без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 03.02.2010 года общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 45 000  рублей.

Как следует из апелляционной жалобы, общество считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Податель жалобы указывает, что деятельность общества осуществлялась вне пределов игорной зоны, следовательно, не подлежат применению в данном случае ст. 3, 13, 16 ФЗ №244-ФЗ, поскольку они регулируют деятельность по организации и проведению азартных игр только в игорных зонах.

Общество считает, что имеющиеся в деле доказательства не указывают на то, что ООО «Рулез» осуществляло какие-либо азартные игры.

Также общество полагает, что суд не дал оценки доводам об отсутствии риска потери какого-либо имущества или денежных средств со стороны участников стимулирующей лотереи, что не соответствует понятию проведения азартных игр.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, явку представителя в суд не обеспечили.     Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

02.12.2009 на основании требования прокурора города Петропавловска-Камчатского № 25/п9-1193-09/9 от 01.12.2009 сотрудниками УВД по городу Петропавловск-Камчатскому и прокуратуры города Петропавловска-Камчатского проведена проверка субъектов предпринимательской деятельности, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

03.12.2009 административным органом вынесено определение зашитника Обществала об административном правонарушении ном правонарушении (л.д. ______________________________________________о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества.

В ходе проверки установлено, что в компьютерном клубе «Инет+», принадлежащем ООО «Рулез», расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Океанская, 69/1, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи «Ступеньки» и викторины «Что? Где? Когда?».

В помещении Общества в момент проверки было установлено 27 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

По результатам проведенной проверки 22.12.2009 сотрудником УВД по Петропав­ловск-Камчатскому городскому округу в отношении ООО «Рулез» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и про­ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что первая инстанции правомерно пришла к выводу, что обществом осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Из материалов дела коллегией установлено, что 01.11.2009 ООО «Якутия» (организатор) заключило с ООО «Рулез» (оператор) договор № 611 о проведении стимулирующей лотереи. Разделом 1 договора предусмотрено, что ООО «Рулез» вправе проводить на территории компьютерного клуба по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Океанская, 69/1, Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать выигрыши по ним. Лотерея проводится с целью стимулирования данного компьютерного клуба. В целях проведения стимулирующей лотереи организатор обязуется представить скретч-карту «Ступеньки», при этом оператор будет выступать в качестве промоутера (п. 1.5.2 договора) (л.д. 68-70).

ООО «Рулез» является промоутером стимулирующей лотереи «Ступеньки». Так, при оплате услуг компьютерного клуба «Инет+» клиенту выдаётся скретч-карта лотереи, номинал скретч-карт соответствуют сумме, оплаченных посетителем клуба услуг из расчета 10 минут += 100 баллов. Оператор клуба «Инет+» с помощью ключа набирает игровые баллы эквивалентные номиналу скретч-карты на любом развлекательном аппарате, который выбирает участник. По окончании игры на развлекательном аппарате, при положительном балансе очков, посетитель вправе получить бесплатно дополнительное время работы на компьютере, или соответствующее количество новых скретч-карт «Ступенька», либо принять участие в викторине «Что? Где? Когда?». Так, участнику задаётся один вопрос, эквивалентный выигранной участником сумме баллов и при правильном ответе участник вправе получить денежную сумму, эквивалентную количеству баллов, набранных в ходе игры на развлекательном аппарате. Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при игре на развлекательном аппарате, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется развлекательным оборудованием.

Таким образом, вышеприведенными "Условиями проведения стимулирующей лотереи "Ступенька", прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Общество подтвердило факт использования при проведении им лотереи "Ступенька" игровых автоматов, которые согласно имеющимся в деле Сертификатам соответствия и Технического паспорта являются электронным игровым оборудованием без денежного выигрыша (выигрыш определяется количеством набранных баллов, которые определяются случайным образом). При этом, как установлено судом и подтверждается материалами дела, набранные баллы по итогам игра переводятся в денежные средства и выплачиваются клиенту.

Кроме того, объяснений кассира Коробочка Г.С., директора Степанова А.В., приказа о формировании призового фонда, протоколом осмотра места происшествия от 02.12.2009 (л.д. 17), протокола изъятия вещей и документов от 02.12.2009 (л.д. 18), следует, что в данном случае посетители компьютерного клуба «Инет+» приобретают скретч-карты «Инет+» «Ступенька» за наличные денежные средства, данные карты не предоставляются посетителям бесплатно при оплате услуг в связи с чем, нарушается такое условие проведения стимулирующей лотереи, как участие в ней на бесплатной основе.

Кроме того, как пояснил директор Степанов А.В., денежные средства для выплаты выигрыша формируются из кассы на основании поступивших денежных средств от аренды компьютерного оборудования, а приказом ООО «Рулез» от 01.11.2009 сформирован денежный фонд всероссийской стимулирующей лотереи (серия Н200С № 001474ФНС) для выдачи призов по лотерее «Ступенька» и викторине «Что? Где? Когда?». Размер призового фонда установлен в размере 10000,00 руб. (л.д. 67), в связи с чем не соблюдается второе условие проведения стимулирующей лотереи - формирование призового фонда за счет средств организатора лотереи - ООО «Якутия».

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом «Рулез» деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги клуба «Инет+», а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

Однако данное