Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n 07АП-6811/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП- 6811/09

28 сентября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Усаниной Н.А., Шатохиной Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Клемешова Д.В. по доверенности от 24.06.2009 (сроком по 24.06.2010 года), Кизиловой Я.Г. по доверенности от 07.03.2009 (сроком на 1 год),

от заинтересованного лица: Михеевой Л.В. по доверенности от 22.04.2009 г. (сроком по 31.10.2009 года),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Лера»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 20.07.2009г.

по делу №А27-8503/2009 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Лера», г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк Кемеровской области

о признании недействительным решения об отказе  в осуществлении зачета (возврата), выраженном в письме от 26.05.2009 № 16-13-26 и об обязании  налогового органа осуществить возврат суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес,

                                        У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Лера» (далее по тексту – ООО «Лера», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту – ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области, Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании незаконным решения об отказе  в осуществлении зачета (возврата), выраженном в письме от 26.05.2009 № 16-13-26 и об обязании  налогового органа осуществить возврат суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес (дело №А27-8503/2009).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.07.2009 года Обществу  отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Лера» обратилось в Седьмой арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой,  в  которой просит состоявшийся судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований  заявителя, полагая, что

- судом нарушены нормы процессуального права: в нарушение части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тесту- АПК РФ) не дал оценку доводам Инспекции относительно ее ссылки на Закон Кемеровской области от 28.03.2007 № 38-ОЗ «О внесении изменения в Закон Кемеровской области «Об установлении ставок налога на игорный бизнес», поскольку исполнение данного закона, изменившего ставку налога, повлекло переплату налога на игорный бизнес, в возврате которого налоговым органом было отказано; в нарушение статьи 123 Конституции РФ, статьи 9 АПК РФ суд при вынесении решения сослался на нормы права, на которые ответчик не ссылался;

- неправомерна ссылка суда на то, что абзац второй части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ « О государственной поддержке малого предпринимательства» утратил силу;

- суд неправильно применил нормы материального права, в частности неправильно истолковал закон, подлежащий применению; неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Представители Общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, изложенным в ней, при этом пояснили, что в Инспекцию с уточненной налоговой декларацией налогоплательщик не обращался; переплате налога за период с 01.09.2007 по июль 2008 года, образовалась из-за завышенной ставки, по которой первоначально рассчитан налог на игорный бизнес.

Инспекция  в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 28.09.2009), его представитель в судебном заседании доводы  апелляционной жалобы не признал, посчитав решение суда первой инстанции законным и обоснованным, указав при этом на то, что налогоплательщиком в период с сентября 2007 по июль 2008 года представлены декларации, в которых Общество самостоятельно исчислил налог на игорный бизнес, исходя из действующих на соответствующий налоговый период налоговых ставок; учитывая пункт 1 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) камеральная налоговая проверка представленного расчета не проводилась; при отсутствии у налогового органа данных о переплате, когда налогоплательщик не представил в налоговый орган уточненные налоговые декларации по спорному налогу, то у налогового органа не возникает обязанности возвратить налог; заявителем не представлены доказательства того, что ООО «Лера» относится к субъектам малого предпринимательства.

Подробно  доводы  отзыва на  жалобу  изложены  в  письменном виде.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.07.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено,  что ООО «Лера» зарегистрировано ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска 22 июля 2004 года.

        24 февраля 2005 года ООО «Лера» зарегистрировалось по месту нахожде­ния и поставлено на учёт в Инспекции ФНС  России по г. Кемерово (том 1, лист дела 106).

        В городе Новокузнецке Кемеровской области  расположен филиал ООО «Лера».

12 мая 2009 года ООО «Лера» обратилось в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (входящий №13613) с заявле­нием о возврате, в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса РФ, излиш­не уплаченного налога на игорный бизнес в размере  2 750 000 руб.

Основанием указанного заявления послужил, по мнению налогоплательщика, неверный подсчёт суммы налога, а именно, применение увеличенной ставки на­лога, имея право на уплату по меньшим ставкам с учётом абзаца второго части 1 статьи 9 Федераль­ного Закона   от 14.06.1995 № 88-ФЗ.

Инспекция ФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области письмом от 26.05.2009 №16-13-26 уведомила  налогоплательщика о невозможности осуществления возврата излишне уплаченной суммы налога на игорный бизнес в связи с отсутствием в карточке лицевого счета расчётов с бюд­жетом указанной переплаты.

Заявитель, ссылаясь на неверный расчёт налога на игорный бизнес за 2006, 2007 и 2008 годы, в связи с применением завышенной ставки налога, ру­ководствуется при этом Федеральным Законом от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О го­сударственной поддержки малого предпринимательства» и Законом Кемеровской области от 26.11.2003 №61-0З «Об установлении ставок на игорный бизнес».

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства» в случае если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Поскольку на момент госрегистрации налогоплательщика действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 №61-0З «Об установлении ставок на игорный бизнес», налогоплательщик имел право на обложение данного вида деятельности с 22.07.2004 по 22.07.2008 года по ставкам, установленным указанным законом (в соответствие со статьей 17 НК РФ ставка налога является одним из элементов налогообложения).

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования.

Указанная позиция изложена в определении Конституционного Суда Российской Федерации: от 07.02.2002 №37-О, от 09.07.2004 № 242-О, постановлении Конституционного Суда Российской Федерации названного суда от 19.06.2003 № 11-П.

Кроме того, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2003 № 277-О указано, что ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться в том числе в увеличении ставки налога (том 1, листы дела 3-5).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода  суда первой инстанции о том, что увеличение ставки налога не изменяет условий налогообложения для налогоплательщика.

В момент государственной регистрации ООО «Лера» (22.07.2004 г.) действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 № 61 - 03 «Об установлении ставок налога на игорный бизнес», в соответствие с которым были установлены следующие ставки налога: за один игровой стол - 100 000 рублей (с 01.05.2007г. действовала редакция закона, устанавливающего ставку налога в размере 125 000 рублей - Закон Кемеровской области от  28.03.2007 № 38-0З); за один игровой автомат - 6 000 рублей (с 01.01.2005г. действовала редакция закона, устанавливающего ставку налога в размере 7 500 рублей - Закон Кемеровской области от 25.11.2004 № 83-0З, Закон Кемеровской области от 25.11.2004 № 130-0З, Закон Кемеровской области от 28.03.2007 № 38-0З).

В связи с тем, что ставка налога согласно статье 17 НК РФ является одним из элементов налогообложения, апелляционный суд приходит к выводу, что ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности юридического лица ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской

деятельности, а следовательно, налогоплательщик вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его регистрации.

Также апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции об утрате силы абзаца второго части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 № 88-0З «О государственной поддержке малого предпринимательства».

Так, статьей 11 Федерального закона от 31.07.1998 №148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» установлено, что в отношении налогоплательщиков со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14.07.1995 года № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

     Вместе с тем, норма о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.07.1998 №148-ФЗ плательщиками единого налога (далее - налогоплательщики) являются юридические лица (далее - организации) и (или) физические лица, осуществляющие    предпринимательскую   деятельность    без    образования юридического     лица     (далее     -     предприниматели),     осуществляющие предпринимательскую деятельность, в сферах указанных в данной статье.

Деятельность по организации игр не входит в данный перечень, а уплата единого налога не заменяет уплаты налога на игорный бизнес.

Кроме того, согласно статье 3 Федерального закона от 24.07.2002 № 104-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 1 января 2003 года признан утратившим силу Федеральный закон от 31.07.1998 № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности».

В связи с утратой силы Федерального закона от 31.07.1998 № 148-ФЗ с 1 января 2003 года норма о неприменении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003 года применяются нормы Федерального закона от 14.06.1995 года № 88-ФЗ.

Поскольку с 1 января 2003 года продолжают действовать нормы Федерального закона от 14.06.1995 № 88-Ф3, а ограничение действия данной нормы распространялось только на плательщиков единого налога на вмененный доход, у субъектов малого предпринимательства имелось право на применение положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ с 01.01.2003 года.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 445-О нормативные положения статьи 3 и части второй статьи 8 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» в соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в решениях, сохраняющих свою силу, а также в настоящем Определении, не могут служить основанием для неприменения положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО «Лера» относит себя к субъекту малого предпри­нимательства.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, для того, чтобы установить на­личие у ООО «Лера» переплаты по налогу на игорный бизнес, необходимо про­верить законность расчёта налога на игорный бизнес по ставкам, действующим как при регистрации ООО «Лера» в 2004 году, так и в 2006-2008