Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 по делу n 07АП-8724/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-8724/09

«16» декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х.Музыкантовой,

судей : Е.А.Залевской,  А.В.Солодилова

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Шаянова М.А. по доверенности № 192 от 01.01.2009 г.,

Смирнов И.А. по доверенности от 06.11.2009 г..,

от ответчика :  Спицын А.К. по доверенности от 28.07.2009 г. № СГ/3846,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.09.2009 г.

по делу №А45-13964/2009 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (УФАС по НСО)

о признании недействительным решения и предписания

У С Т А Н О В И Л :

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее по тексту - ОАО "Пивоваренная компания «Балтика», Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области о признании недействительным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области ( далее -УФАС по НСО) по делу № 02-01-15-11-09 от 26.05.2009 г. и предписания № 02-01-15-11-09 от 26.05.2009 г. о нарушении пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 21.09.2009 г. в удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.09.2009 года ОАО "Пивоваренная компания «Балтика" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.09.2009 года по делу N А45-13964/09 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ОАО "Пивоваренная компания «Балтика" требований в полном объеме.

Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; судом неверно оценены правоотношения между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО « Трест питания № 1; судом неправильно применены нормы материального права.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к апелляционной жалобе по изложенным в них основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС по Новосибирской области в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законности и обоснованность решения суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между компанией «Балтика» и ООО «Трест питания № 1» заключен маркетинговый договор на эксклюзивное представление своей продукции на территории кафе и ресторанов № 6СиДВ от 23.04.2008 г. Кроме того, между указанными лицами был подписан протокол от 23.04.2008 г., фиксирующий соотношение продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и других производителей в заведении ООО «Трест питания № 1»: Кофейни (11 заведений), Ирландский бар, столовая (ООО «» Трест питания № 1); 100% разливного пива производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика»; 100% тарированного пива (бут) производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», а также наименование продукции указанного производителя, которая должна быть представлена в заведениях ООО «Трест питания № 1»: разливная продукция -Кроненберг 1664, Карлсберг, Балтика № 7; тарированная продукция: Кроненберг 1664 (0,5 л.), Балтика № 0 ( 0,5 л.).

Согласно приложению « 2 к договору от 23.04.2008 г. ООО «Трест питания № 1» обязуется покупать и организовывать присутствие продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» согласно следующему ассортименту: разливное пиво – Кроненбург Бланк, Карлсберг, Балтика № 7; тарированное пиво (бут) – Кроненбург (0,5 л.), Карлсберг (0,5 л.), Балтика № 0 (0,5 л.).

В соответствии с п. 2.1.2 указанного договора ООО «Трест питания № 1» обязан обеспечить представленность продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» на территории заведений в ассортименте не менее 3 ассортиментных позиций разливного пива и 4 позиции тарированного пива, указанных в приложении № 2 к договору, т.е. в фиксированном ассортименте позиций разливного и тарированного пива.

Пунктом 5.2 договора предусмотрена ответственность ООО «Трест питания № 1»за нарушение п. 2.1.2 договора о фиксированном ассортименте продукции. В этом случае ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, при этом ООО «Трест питания № 1» обязуется в течение 14 дней с момента расторжения договора возвратить ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» сумму уже выплаченного аванса.

В соответствии с п. 3.2 договора расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», оказываемых ООО «Трест питания № 1», осуществляет­ся исходя из того, что услуги должны быть оказаны в полном объеме и на согласованных (на момент заключения договора) условиях, и их стоимость составляет 3 400 000 (три миллиона четыреста тысяч) рублей с учетом НДС. В случае осуществления ООО «Трест питания № 1» действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представлен­ности продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (на момент заключения договоров, оформляемых протоколом, фиксирующим соотноше­ние продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, услуги  ООО «Трест питания № 1» будут оплачены ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» в размере, на 50% меньше стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Исходя из  п. 3.4 договора при выявлении обстоятельств, указанных в п. 3.2 договора представителем ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» оформля­ется акт, который подписывается представителем Исполнителя (ООО «Трест питания № 1»). В случае, если исполнитель отказывается подписывать данный акт, следовательно, акт, подписанный только представителем Заказчика, имеет ту же юриди­ческую силу, что и акт, подписанный представителями обеих сторон. Данный акт дает право Заказчику изменить сумму оплаты за оказанные услуги испол­нителем, для чего Заказчик направляет Исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются отдельным Дополнительным соглашением к настоящему Договору.

Наличие в договоре № 6СиДВ от 23.04.2008г. условий о необходимости поддержания в заведениях ООО «Трест питания № 1 » - Кофейни (11 заведе­ний), Ирландский бар, Столовая определенного количества ассортиментных позиций продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и определенно­го процентного соотношения продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией других производителей (поставщиков), может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, что является нарушением ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Трест питания № 1» пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области вынесло решение № 02-01-15-11-09 от 26.05.2008 г., согласно которому ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Трест питания № 1» признаны нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите прав конкуренции», заключившие договор № 6СиДВ от 23.04.2008 г., который может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров и выдать указанным лицам предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно предписания № 02-01-15-11-09 от 26.05.2008г. ОАО «Пивова­ренная компания «Балтика» и ООО «Трест питания № 1» необходимо из пункта 3.2 договора № 6СиДВ от 23.04.2008 г. исключить слова: «При этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления испол­нителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции Заказчика (на момент заключения настоящего договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных про­изводителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой Заказчиком денежной суммы на 50% от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Из пункта 3.4 договора № 6СиДВ от 23.04.2008г. исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

ОАО «Пивова­ренная компания «Балтика» полагая, что указанное решение и предписание принято незаконно, существенно нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров; договором предусмотрено наличие санкций за изменение представленности продукции заявителя.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что договор № 6СиДВ от 23.04.2008 г. между  ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО « Трест питания № 1» относится к «вертикальным» соглашениям – соглашениям между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Вместе с тем, под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и «вертикальные» соглашения.

При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, поскольку частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к указанным последствиям.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что пунктом 3.2 договора № 6СиДВ от 23.04.2008 г. ООО «Трест питания № 1» обязано поддерживать определенное соотношение представленности продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей под угрозой наступления для него неблагоприятных последствий в виде уменьшения оплачиваемой стоимости услуг на 50 % и необходимости пересмотра условий договора.

Указанный вывод следует из буквального токования пункта 3.2 договора № 6 СиДВ от 23.04.2008 г., в соответствии с которым услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика (на момент заключения настоящего Договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Как следует из материалов дела, таким  протоколом является протокол от 23.04.2008 г., фиксирующий соотношение продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и иных производителей в  заведениях ООО «Трест питания № 1»: Кофейни (11 заведений), Ирландский бар», столовая (ООО «Трест питания № 1») ; 100% разливного пива производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика»; 100% тарированного пива (бут) производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», а также наименование продукции указанного производителя, которая должна быть представлена в заведениях ООО «Трест питания № 1»: разливная продукция -Кроненберг 1664, Карлсберг, Балтика № 7; тарированная продукция: Кроненберг 1664 (0,5 л.), Балтика № 0 (0,5 л.).

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что договор № 6 СиДВ от 23.03.2008 г., как соглашение, которое может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции, является заведомо ограничивающим конкуренцию и запрещен антимонопольным законодательством.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что договор № 6СиДВ от 23.04.2008 г.  может ограничить конкуренцию в рамках отдельного взятого заведения, в связи с чем не соглашается с выводами суда первой инстанции, поддержавшего доводы антимонопольного органа о том, что такой договор может привести к разделу оптового рынка пива по