Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n 07АП-1391/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-1391/10

17 марта 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Залевской Е. А.,

                                           Музыкантовой М. Х.,

при ведении протокола судебного заседания судья Музыкантовой М.Х.,

при участии:

от заявителя: Чепля Н.О. по дов. от 12.11.2009г.

от ответчика: Гаврилова А.Е. по дов. №69 от 09.09.2009г.

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2009г.

по делу №А27-24503/2009

по заявлению ООО «ГРИН»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третье лицо: ООО «Кузнецкая инвестиционно – строительная компания», г. Новокузнецк

о признании незаконным решения

У С Т А Н О В И Л:

            Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2009г. признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу №49/А-102-009 от 22.09.2009 о нарушении обществом с ограниченной ответственностью «Грин», г.Новокузнецк, ул.Орджоникидзе,35, части 1 ст. 10 Закона РФ «О защите конкуренции».

           Взысканы с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово, (далее – управление, антимонопольный орган, апеллянт, податель жалобы) ул. Весенняя,5, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Грин», г. Новокузнецк, (далее – общество, заявитель) ул. Орджоникидзе,35, судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 рублей.

            Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2009г. и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

            Апеллянт указывает, что ООО «Грин» сетевой организацией не является, однако задействовано в отношениях по передаче электрической энергии потребителю.

            Податель жалобы со ссылками на нормы ФЗ «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 №35-ФЗ указывает, что сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое соединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств.

            Наличие статуса сетевой организации в данном случае не является определяющим фактором, отсутствие такого статуса не исключает обязанность по составлению и предоставлению технической документации, необходимой абоненту для заключения договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком.

           Апеллянт полагает, что общество занимает доминирующее положение на локальном рынке по передаче электрической энергии. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

           В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит суд апелляционной инстанции удовлетворить апелляционную жалобу, решение арбитражного суда первой инстанции отменить.

            В отзыве на апелляционную жалобу общество не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            В судебном заседании представители заявителя и ответчика поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Надлежащим образом извещенное третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствии своего представителя.

            Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 29.12.2009г., определив в соответствии с ч.2 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

            Как следует из материалов дела, решением Кемеровского УФАС России ООО «Грин» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. УФАС предписало ООО «Грин» согласовать документы, необходимые ООО «Кузнецкинвестстрой» для            заключения   договора энергоснабжения с ОАО «Кузбассэнергосбыт», а также представить ООО «Кузнецкинвестстрой» сведения о мощности энергопотребляющих устройств по блоку помещений, расположенных по адресу: г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 35,10 этаж и выдать данному хозяйствующему субъекту акт раздела границ.

Основаниями для возбуждения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили следующие обстоятельства:

ООО «Кузнецкинвестстрой» на основании договоров аренды от 11.01.2009 г. №6/2009 и от 01.04.2009 г. № 27/2009, заключенных с физическим лицом Эйзенах В.А. (арендодатель) - собственником части нежилого помещения, расположенного на 10 этаже в здании по адресу: г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 35, площадью 702,9 кв.м., арендует указанное нежилое помещение.

Электроснабжение 10 этажа осуществляется от вводного распределительного устройства 0,4кВ, которое принадлежит и обслуживается ООО «Грин», которому, в свою очередь, принадлежит здание, расположенное по адресу: г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 35.

28.12.2008г. между ООО «Грин» (абонентом) и ОАО «Кузбассэнергосбыт» (энергоснабжающей организацией) заключен договор электроснабжения № 2250.

Согласно акту балансовой принадлежности и эксплутационной ответственности по электрическим сетям, подписанному между ОАО «НЭК» и ООО «Грин», границей раздела являются контактные соединения наконечников кабелей в РУ-бкВ ПС 35/6кВ «Новая» в сторону РП-31 000 «Грин».

Между ООО «Кузнецкинвестстрой» и ООО «УК «Грин Хаус» был заключен договор оказания услуг коммунально-бытового назначения от 01.01.2008г. №257/08 со сроком действия до 01.05.2009 г. Предметом данного договора являлось оказание Обществом «УК «Грин Хаус» услуг коммунально-бытового назначения в части здания, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 35, блок помещений на 10 этаже.

Согласно изменению №1 от 01.05.2008 г. к вышеуказанному договору, ООО «УК «Грин Хаус» и ООО «Кузнецкинвестстрой» срок действия договора оказания услуг коммунально-бытового назначения от 01.01.2008 г. №257/08 устанавливается с 01.05.2008 г. до 01.04.2009 г. и вступает в силу с момента подписания. По истечении срока действия договор №257/08 может быть автоматически продлен неограниченное количество раз.

От ООО «УК «Грин Хаус» в адрес ООО «Кузнецкинвестстрой» не поступало уведомлений о расторжении вышеуказанного договора.

01.04.2009 г. ООО «УК «Грин Хаус» отключило электрическую энергию в арендуемом ООО «Кузнецкинвестстрой» помещении в связи с отсутствием договорных отношений. Новый договор оказания услуг коммунально-бытового назначения ООО «Кузнецкинвестстрой» не заключен.

В связи с отключением электроэнергии 10.04.2009 г. ООО «Кузнецкинвестстрой» обратилось в ЮМО ОАО «Кузбассэнергосбыт» (письмо №1-1/101 от 10.04.2009 г.) с просьбой заключить прямой договор на электроснабжение по блоку помещений, расположенных на 10 этаже здания по адресу: г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 35.

Письмом от 05.05.2009г. № 80-23/254 ЮМО ОАО «Кузбассэнергосбыт» уведомило ООО «Кузнецкинвестстрой» о том, что для заключения договора энергоснабжения ООО «Кузнецкинвестстрой» необходимо предоставить заявку и документы, подтверждающие присоединение энергопринимающих устройств к электрической сети сетевой организации, обеспечение учета электрической энергии, а также надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств ООО «Кузнецкинвестстрой».

Письмом от 16.04.2009г. исх. № 1-1/110 ООО «Кузнецкинвестстрой» обратилось в адрес ООО «Грин», полагая, что именно оно является сетевой организацией, с просьбой предоставить сведения о мощности энергопотребляющих устройств по блоку помещений, расположенных на 10 этаже здания по ул. Орджоникидзе, 35, для заключения прямого договора электроснабжения. Ответа на данное письмо ООО «Кузнецкинвестстрой» не получило.

23.04.2009г. ООО «Кузнецкинвестстрой» в адрес ООО «Грин» повторно направило письмо с аналогичной просьбой. Ответа   также не поступило.

27.05.2009г. ООО «Кузнецкинвестстрой» в третий раз направило в адрес ООО «Грин» письмо (№ 1-1/172) с просьбой сообщить мощность энергопотребляющих устройств, а также выдать акт раздела границ ответственности.

Ответа на данное письмо ООО «Кузнецкинвестстрой» также от ООО «Грин» не получило. Полагая, что ООО «Грин» злоупотребляет своим доминирующим положением и препятствует заключению прямого договора на электроснабжение, ООО «Кузнецкинвестстрой» обратилось в УФАС, которое вынесло оспариваемое решение.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления от 30.06.08 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, для констатации злоупотребления правом доминирующим хозяйствующим субъектом его действия (бездействие) должны оцениваться судом в каждом конкретном случае по критерию, во-первых, допустимости пределов осуществления таких прав, во-вторых, разумности тех или иных ограничений для контрагента.

Из материалов дела следует, что общество не является сетевой организацией, что не оспаривается апеллянтом в апелляционной жалобе.

Вместе с тем оспариваемый ненормативный акт содержит вывод о том, что ООО «Грин» является сетевой компанией (т.1, л. д. 13). Данный вывод, в числе прочих, положен в основу принятого апеллянтом решения.

Поскольку ООО «Грин» не оказывает услуги по передаче электрической энергии, не заключает договоры на оказание услуг по передаче электрической энергии, соответственно, не наделено правом осуществления в установленном порядке действий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Как установлено материалами дела, в ООО «Грин» отсутствуют установленные тарифы по передаче электрической энергии, оплата электроэнергии иных собственников производится в соответствии с данными приборов учета. Дополнительную оплату за электроэнергию с иных сособственников здания, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 35, не взимает.

Согласно пункту 6 Правил недискриминационного доступа по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. № 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно ссылается на п.п.4 пункта 42 Закона «Об электроэнергетике», и из которого следует, что организации, осуществляющие деятельность по передаче электрической энергии (сетевые компании) в пределах исполнения своих обязательств перед потребителями электрической энергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии, а также лица, владеющие объектами электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителей электрической энергии, и не осуществляющие деятельности по передаче электрической энергии таким потребителям в определяемом Правительством Российской Федерации порядке, обязаны урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, с иными сетевыми компаниями, электрические сети которых имеют последовательное взаимное соединение и используются для поставок электрической энергии (мощности) соответствующему потребителю электрической энергии.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вопрос о возможности технологического присоединения должен решаться между сетевыми организациями, следовательно,