Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу n А27-5362/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                              Дело № 07АП-1726/10 (А27-5362/2009)

16 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                                Н.К. Калиниченко

судей:                                                                              Л.Ф.  Зубаревой

                                                                                         В.М. Сухотиной

при ведении протокола судьей Зубаревой Л.Ф.,

при участии в заседании:

от истца – не явился (извещен)

от ответчика – Ефремовой Т.В. по доверенности от 12.04.10, Зиновьева В.Г. приказ №1080 от 11.10.93

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального лечебно-профилактического учреждения «Городская клиническая больница №11» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31 декабря 2009 года по делу №А27-5362/2009 (судья Беляева Л.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью  «Спецтеплострой»

к Муниципальному лечебно-профилактическому учреждению  «Городская клиническая больница №11»

о взыскании 493 872, 60 рублей

и по встречному иску Муниципального лечебно-профилактического учреждения  «Городская клиническая больница №11»

к обществу с ограниченной ответственностью «Спецтеплострой»

о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Спецтеплострой» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к Муниципальному лечебно-профилактическому учреждению  «Городская клиническая больница №11» (далее – МЛПУ «ГКБ №11») о взыскании 493 872, 60 рублей задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 01.12.08 №18/11 работы по ремонту кровли поликлиники №3 пос. Притомский.

До принятия решение по делу МЛПУ «ГКБ №11» предъявило встречный иск (уточненный в порядке ст. 49 АПК РФ) о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ по ремонту кровли поликлиники №3 пос. Притомский ООО «Спецтеплострой».

Решением суда первой инстанции от 31 декабря 2009 года (резолютивная часть объявлена 24 декабря 2009 года) первоначальные исковые требования удовлетворены частично с ответчика в пользу истца взыскано 478 296, 65 рублей задолженности и 12 000 рублей транспортных расходов. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять по делу новый судебный акт, указав, что примененная судом норма ст. 397 ГК РФ не может быть применена, кроме того, судом не исследовался вопрос о возможности фактического выполнения работ ответчиком  Судом неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения, указав, что по сути МЛПУ «ГКБ №11» заявлены требования об обязании выполнить, в натуре все работы, предусмотренные муниципальным контрактом, а не требования об устранении ООО «Спецтеплострой» недостатков выполненных работ.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска.

В силу п.3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте слушания дела.

В силу п.п.5, 6 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно доводам апелляционной жалобы, ответчиком обжалуется решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Заслушав представителей ответчиков, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 31 декабря 2009 года в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, в соответствии с результатами открытого аукциона и протокола № 399/ОРЗ от 18.11.2008 между МЛПУ «Городская клиническая больница № 11» (заказчик) и ООО «Спецтеплострой» (подрядчик) подписан муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд от 01.12.2008 №18/11.

По условиям вышеуказанного договора подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика следующую работу: ремонт кровли поликлиники № 3 пос. Притомский, а заказчик обязуется оплатить эту работу (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 контракта работа выполняется в соответствии со сметами.

Смета № 11-09/08, дефектная ведомость на ремонт кровли поликлиники № 3 ГКБ № 11 пос. Притомский представлены в материалы дела.

Цена работы определена на основании результатов открытого аукциона от 18.11.2008 и составляет 493 872 руб. 60 коп. (пункт 4.1 контракта).

Пунктом 1.3 контракта предусмотрено, что срок выполнения работ - не позднее декабря 2008 года. Подрядчик имеет право выполнить работу досрочно.

Спор между сторонами возник в связи с тем, что МЛПУ «ГКБ № 11» считает работы, выполненные истцом, некачественными, а ООО «Спецтеплострой» претендует на оплату задолженности по выполненным им работам.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования, суд первой инстанции правомерно применил нормы статей 309, 310, 711, 721, 723 ГК РФ исходя из доказанности материалами дела и проведенной строительно-технической экспертизы факта выполнения работ по муниципальному контракту от 01.12.08 №18/11.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, указав, что МЛПУ «ГКБ №11» избран неверный способ защиты нарушенных прав.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами по следующим основаниям.

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 2.1.6 контракта указано, что подрядчик обязан исправить  по требованию заказчика за свой счет все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступление от условий контракта, ухудшившее качество работы, в срок дополнительно согласованный сторонами.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В материалах дела имеется заключение эксперта 07.10.2009 №327 «Г»/22-09, проведенной Кемеровской лабораторией судебной экспертизы  из которого следует, что дефекты кровли возникли не только в результате выполнения работ ООО «Спецтеплострой«, но и в результате того, что часть необходимых работ не была учтена в смете, а также в результате не выполнения подрядчиком в полном объеме работ по муниципальному контракту.

Не представляя доказательств согласования с истцом перечня некачественно выполненных работ и надлежащих доказательств выполнения истцом работ с ненадлежащим качеством, ответчик, тем не менее, ходатайствовал о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которой судом первой инстанции было отказано, поскольку целью ее является определение стоимости устранения недостатков выполненных работ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что, что податель жалобы в апелляционной инстанции не ходатайствовал о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

Таким образом, в силу ст. 9 АПК РФ лица участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, из представленных в материла дела доказательств не следует, что МЛПУ «ГКБ №11» не воспользовалось своим правом (в соответствии со статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации) осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

При таких обстоятельствах, доводы апеллянта о том, что примененная судом норма ст. 397 ГК РФ не может быть применена; судом не исследовался вопрос о возможности фактического выполнения работ ответчиком, - судом апелляционной инстанции не принимаются, как не подтвержденные материалами дела.

Ссылка подателя жалобы на то, что судом неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, апелляционной инстанцией отклоняется, поскольку вопросы, представленные стороной по делу  на разрешение эксперта, не относятся к предмету спора.

Вместе с  тем апелляционный суд отмечает, что по муниципальному контракту обязанностью подрядчика (должника) является надлежащее исполнение определенных в договоре работ в натуре. В случае нарушений, возникающих по субъективным или объективным причинам, связанных с деятельностью подрядчика, заказчик (кредитор) может получить реальную защиту не возложением обязанности выполнить работы в натуре, а путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, возникает право требования возмещения убытков на основании данной нормы закона и положений пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные выводы соотносятся с правовой позицией, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9162/00 от 14.08.2001 года.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда, поскольку судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана им правильная оценка и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, не нарушены.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей относится на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31 декабря 2009 года по делу №А27-5362/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить МЛПУ «Городская клиническая больница №11» из Федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению №115 от 27.01.2010 в размере 4 509, 34 рубля.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                        Н.К. Калиниченко

Судьи                                                                                       Л.Ф. Зубарева

В.М. Сухотина