Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по делу n 07АП-2492/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-2492/10

«28» апреля 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Колупаевой Л.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Журавлевой В.А.

при участии в заседании: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение арбитражного суда Новосибирской области  от 29.01.2010г.   

по делу №А45-26790/2009 ( судья Васютина О.М.)

по заявлению Администрации Северного сельсовета Северного района Новосибирской области, закрытого акционерного общества «Жилкомхоз Сервис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконными решения № 08-01-245 от 11.08.2009г. и предписания № 08-02-217 от 11.08.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Северного сельсовета Северного района Новосибирской области (далее – Администрация), закрытое акционерное общество «Жилкомхоз Сервис» (далее – ЗАО «Жилкомхоз Сервис») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, Управление) о признании незаконными решения № 08-01-245 от 11.08.2009г. и предписания № 08-02-217 от 11.08.2009г.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.01.2010г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Новосибирской области обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований Администрации и ЗАО «Жилкомхоз Сервис» по следующим основаниям.

- несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: антимонопольным органом были предприняты все возможные действия по доведению информации об обжаловании действий комиссии по  размещению заказов Администрации при проведении открытого аукциона на выполнение подрядных работ, а также о необходимости приостановления действий по размещению заказа до рассмотрения жалобы по существу; на момент рассмотрения Управлением жалобы ООО «ЮГАНА» по существу муниципальный контракт не был заключен; после того, как антимонопольным органом были выявлены нарушения, содержащиеся в аукционной документации, муниципальный заказчик в силу прямого указания Закона должен привести условия проводимого конкурса в соответствии с требованиями законодательства, а следовательно, аннулировать совершенные в нарушение законодательства действия, то есть исполнить предписание Новосибирского УФАС России, устранив выявленные антимонопольным органом нарушения в установленный срок и продолжить процедуру размещения заказа уже на условиях законности и обоснованности; так как в мотивировочной части оспариваемого решения, согласно Регламенту, указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения проверки, на которых основываются выводы Комиссии, указаны нормы законодательства, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения, сведения о нарушении требований законодательства о размещении заказов, наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства  и иных нормативных правовых актов, оценка этих нарушений, то, согласно Регламенту, комиссия Новосибирского УФАС России правомерно выдала предписание об устранении выявленных  и описанных в мотивировочной части нарушений.

Более подробно доводы УФАС по Новосибирской области изложены в апелляционной жалобе.

Стороны в судебное заседание не явились, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного заседания.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие сторон.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 29.01.2010г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской    и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Администрация провела открытый конкурс на выполнение подрядных работ по объекту: «Водозабор с комплексом станции водоподготовки и водопровода протяженностью 15 км в с. Северное, Северного района Новосибирской области».

С победителем конкурса ЗАО «Жилкомхоз Сервис» 11.08.2009 заключен муниципальный контракт № 9 на выполнение подрядных работ по объекту: «Водозабор с комплексом станции водоподготовки и водопровода протяженностью 15 км в с. Северное Северного района Новосибирской области» (участок УГ5-ПГ14).

Участник открытого конкурса ООО «Югана» обратился в Управление с жалобой на действия комиссии по размещению заказов Администрации Северного сельсовета Северного района Новосибирской области.

По итогам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 11.08.2009 № 08-01-245 о выдаче Администрации и комиссии по размещению заказов при вышеуказанной администрации предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Предписанием № 08-02-217 от 11.08.2009 Администрации Северного сельсовета Северного района Новосибирской области указано на необходимость устранения нарушения Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон № 94-ФЗ), а именно: 1) прекратить нарушение ч. 3 ст. 35 Федерального закона № 94-ФЗ, 2) прекратить нарушение ч. 2 ст. 35 Федерального закона № 94-ФЗ, 3) аннулировать результаты открытого аукциона, 4) прекратить действия, направленные на заключение и исполнение контракта по данному заказу.

Заявители, полагая, что указанные ненормативные акты вынесены с нарушением закона и нарушают их права в сфере предпринимательской деятельности, обратились в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные Администрацией и ЗАО «Жилкомхоз Сервис» требования, суд первой инстанции исходил из того, что Администрация не была заблаговременно уведомлена о поступлении жалобы, о времени и месте её рассмотрения, в результате чего была лишена права на представление возражений по существу жалобы и документальных доказательств в нарушение законодательства. Также суд пришел к выводу  об отсутствии оснований для вынесения решения о выдаче предписания и выдачи предписания.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции апелляционный суд оснований не усматривает.

Пунктами 1 и 3 части 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) определено, что при выявлении в результате проведения плановых и  внеплановых  проверок, а также в результате рассмотрения  жалобы  на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов, обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии органами, указанными в части 1 статьи 60 Закона. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу (часть 5 статьи 60 Закона).

Частью 5 статьи 10 Закона установлено, что нарушение предусмотренных Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Как указано в ч. 3 статьи 57 Закона размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал, что предписание исполнимо, если допущенные нарушения выявлены Управлением до заключения государственного контракта с победителем конкурса и на момент выдачи предписания спорный заказ не размещен (часть 4 статьи 9 Закона). В противном случае размещение заказа может быть оспорено антимонопольным органом в судебном порядке.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что решение о выдаче предписания от 11.08.2009, предписание № 08-02-217 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов вынесено 11.08.2009, а получено Администрацией  17.08.2009. Заключение государственного контракта предшествовало получению Администрацией предписания. Контракт заключен с победителем конкурса 11.08.2009, то есть до получения Администрацией предписания. Следовательно, государственный заказ является размещенным, аннулировать результаты открытого аукциона и прекратить действия, направленные на заключение и исполнение муниципального контракта № 9 от 11.08.2009, невозможно.

Возражения заинтересованного лица, связанные с тем, что муниципальный заказ не был размещен и в связи с этим торги можно аннулировать, судом правомерно не принят судом первой инстанции во внимание, поскольку в материалах дела имеется муниципальный контракт № 9 от 11.08.2009 на выполнение подрядных работ по объекту: «Водозабор с комплексом станции водоподготовки и водопровода протяженностью 15 км в с. Северное Северного района Новосибирской области» (участок УГ5-ПГ14), свидетельствующий о том, что размещение заказа состоялось.

В соответствии с ч. 2 ст. 60 Закона участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Судом первой инстанции установлено, что Администрация была лишена возможности ознакомиться с содержанием жалобы, представить на рассмотрение жалобы свои возражения, документальные доказательства, поскольку лишь 11 августа 2009 года в 07 часов 35 минут получило по факсу уведомление Управления от 05.08.2009 № 08-3978 о назначении жалобы к рассмотрению на 11 августа 2009 года на 11 часов 00 минут.

Ссылка Управления на то, что уведомление от 05.08.2009 № 08-3978 направлялось заявителю также 05 августа 2009, что в свою очередь, подтверждается отчетом об отправке факса от 05.08.2009г.,  не может быть принята во внимание.

Так, приказом от 14.11.2007 № 379 Федеральная антимонопольная служба России утвердила административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент). Приказ зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 10.12.2007 № 10661.

Как указано в пунктах 3.1.1. и 3.18. Регламента исполнение государственной функции рассмотрения жалоб включает в себя, в частности, пересылку уведомления заинтересованным лицам. Уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, отчет об отправке факса от 05.08.2009, на который ссылается Управление, не подтверждает надлежащее уведомление Администрации, поскольку не содержит сведений о направленной информации. Других документальных доказательств с достоверностью подтверждающих указанный факт в материалы дела Управлением не представлено.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Администрация не была заблаговременно уведомлена о поступлении жалобы, о времени и месте её рассмотрения, в результате чего была лишена права