Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2010 по делу n 07АП-3092/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-3092/10

11 мая 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Журавлёвой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлёвой В.А.

при участии:

от заявителя: Рымшина А.В., директор, паспорт; Гусаров В.Г. по доверенности от 07.05.2010;

от заинтересованного лица: Орлова Н.В. по доверенности от 01.02.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью Рекламная фирма «Колор-дизайн»

на решение Арбитражного суда Томской области от 15.03.2010 г.

по делу №А67-725/2010 (судья Черская Ю.М.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Рекламная фирма «Колор-дизайн»

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по ЗАТО Северск Томской области

об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Рекламная фирма «Колор-дизайн» (далее – общество, ООО РФ «Колор-дизайн») обрати­лось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по ЗАТО Северск Том­ской области (далее – Инспекция, налоговый орган) № 34К от 22.12.2009 г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонару­шениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Томской области от 15.03.2010 года в удовлетворении требований ООО Рекламная фирма «Колор-дизайн»  отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО РФ «Колор-дизайн» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования общества.

Заявитель жалобы полагает, что общество не обоснованно привлечено к административной ответственности. Также заявитель жалобы указывает на то, что у налогового органа отсутствуют полномочия на проведение скрытых проверок, закупок, налоговые органы могут только осуществлять контроль за использованием контрольно-кассовой техники.

Более подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция  в отзыве  на апелляционную жалобу, представленном  в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, представители общества возражали против указанных доводов, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела,  доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон,  проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции считает  решение Арбитражного суда Томской области от 15.03.2010 года подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Поручения № 97 от 09.12.2009 г. инспекторы Бельский В.Ф. и Мальм А.С. провели проверку выполнения требований Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных де­нежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в офисе ООО РФ «Ко­лор-Дизайн» по адресу: г. Северск, ул. Лесная, 6а/1 (том 1, л.д. 91).

В ходе проведенной 09.12.2009 г. в 14 час. 10 мин. проверки выполнения требований Фе­дерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием пла­тежных карт» установлено, что дизайнером Яковлевой Кариной Автандиловной, в отсутст­вие директора ООО РФ «Колор-Дизайн», приняты наличные денежные средства от клиента в сумме 200 рублей за заказ на изготовление эскиза визитной карточки (в количестве 50 штук), при этом контрольно-кассовая техника (бланк строгой отчетности) не применена (не выпи­сан), чек (БСО) на сумму 200 рублей  не отбит и не выдан.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом в акте проверки № 002155 от 09.12.2009 г. (л.д. 85-87), протоколе об административном правонарушении № 34К от 11.12.2009 г. (л.д. 81-84).

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки Инспекцией в лице исполняющего обязанности начальника Инспекции вынесено постановление от 22.12.2009 г. № 34К о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обжаловало его в Арбитражный суд Томской области.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности вины заявителя, соблюдения административным органом процессуальных требований при проведении проверки и вынесении оспариваемого постановления.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене.

Пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлена обязанность всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных     расчетов    и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять контрольно-кассовые машины.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей,   без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машин влечет  наложение административного штрафа  на граждан, должностных и юридических лиц.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями       потерпевшего,       свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении № 3125/08 по делу №А03-4802/07-2 от 02.09.2008 г. указывает, что осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проводимой инспекцией проверки выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов при оплате за заказ на изготовление эскиза визитной карточки на сумму 200 руб.

Из имеющегося в материалах дела акта проверки от 09.12.2009 г. следует, что проведение проверки осуществлялось должностными лицами инспекции ФНС России по ЗАТО Северск на основании выданного им поручения № 97 от 09.12.2009 г.

Акт проверки от 09.12.2009 года составлен Инспекцией в одностороннем порядке, без участия свидетелей и понятых,  показания которых в соответствии со статьей 26.3 КоАП РФ подлежат  отражению в протоколе, что с учетом доводов общества о том, что никаких услуг в день проведения проверки ООО РФ «Колор-Дизайн» не оказывало, не может с достоверностью подтверждать наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого,  предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

При этом в роли покупателя выступил сотрудник налогового органа с участием налогового инспектора, проводившего проверку.

Таким образом, поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что фактически оплата услуги осуществлялась проверяющим должностным лицом налогового органа лично, следует вывод, что в данном случае проверочная закупка была проведена инспекцией,  без участия других лиц.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.    Согласно     статье     13     Федерального     закона      № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Так, пунктом  2 статьи 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних   дел     взаимодействуют в   пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из материалов дела следует, что уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Частями 1, 2 статьи  64 АПК РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года № 3125/08, Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.04.2009 года ВАС-1988/09, и соответствует сложившейся правоприменительной практики (постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 марта 2009 года № Ф04-1539,2009(2384-А46-3), от 05 марта 2009 года № Ф-04-1325/2009(1790-46-3).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие, а, следовательно, и состав вменяемого административного правонарушения в действиях Общества, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции ошибочно признал законным оспариваемое Постановление  ИФНС по ЗАТО Северск Томской области, принятый судебный акт подлежит отмене.

Руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, пунктом 1, 2 части 1  статьи 270, статьёй  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение   арбитражного суда Томской области от 15.03.2010 года по делу №А67-725/2010 отменить.

Признать незаконным и отменить Постановление Инспекции Федеральной налоговой службы России по ЗАТО Северск Томской области № 34К от 22.12.2009 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью Рекламная фирма «Колор-дизайн» к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи:

Журавлёва В.А.

Усанина Н.А.