Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n 07АП-3957/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № 07АП-3957/10

24 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Киселев В.В. по доверенности от 11.01.2010г.

от заинтересованного лица: Аладышев С.В. по доверенности от 04.03.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области

от 07 апреля 2010 года  по делу №А67-1776/2010 (судья Сенникова И.Н.)

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области

к индивидуальному предпринимателю Аменякову Александру Сергеевичу

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области (далее – ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО, административный орган) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Аменякова Александра Сергеевича (далее - Аменяков А.С., предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 07.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить, указав на те обстоятельства, что отсутствие специального разрешения при осуществлении рассматриваемой деятельности вне игорных зон не освобождает от ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ;  контрольная игра, проведенная в помещении игорного заведения, не может являться проверочной закупкой, а является процессуальным действием, проведенным на основании пункта 1 статьи 10 Закона «О милиции» с целью выявления обстоятельств, способствующих совершению административного правонарушения.

Представитель административного органа в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал,  настаивал  на ее удовлетворении.

Представитель предпринимателя апелляционную жалобу не признал, поддержав доводы, изложенные в суде первой инстанции в обоснование заявленных требований, считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела в порядке  ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле,  суд апелляционной инстанции не находит оснований  для отмены судебного акта.

Следуя материалам,             05.02.2010 инспектором ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО Киселевым В.В. составлен рапорт на имя начальника ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО о получении информации о проведении и организации азартных игр с помощью игровых автоматов по  адресу: г.Томск, ул. Учебная, 40а, в помещении цокольного этажа заведения с названием «Питер клуб» и  выплатой материального выигрыша.

05.02.2010 инспектором ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО Киселевым В.В. для проведения контрольной игры в зале игровых автоматов «Питер клуб» по адресу: г. Томск, ул. Учебная, 40а, сотруднику ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО Балаяну А.Р. были выданы денежные средства в размере 1 200 руб., о чем свидетельствует акт выдачи денежных средств от 05.02.2010 (л.д. 10-13); Балаяном А.Р. в этот же день в  помещении зала игровых автоматов «Питер клуб» по адресу: г. Томск, ул. Учебная, 40а, осуществлена контрольная игра на игровых автоматах, что подтверждается объяснениями Балаяна А.Р. от 17.02.2010 (л.д. 14).

05.02.2010 инспектором ЦБПСПР и ИАЗ при УВД по ТО Ковалевым А.П. проведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Томск, ул. Учебная, 40а, с составлением протокола осмотра помещения, территории, в соответствии с которым в помещении цокольного этажа девятиэтажного здания по адресу: г. Томск, ул. Учебная, 40а, находятся 39 игровых автоматов во включенном состоянии (л.д. 35-39).

            В соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ игровые автоматы в количестве 39 шт., системный блок черного цвета № 86179161500634, анкета соискателя на работу Балахшина С.С., журнал с обложкой черно-красного цвета и надписью бар, папка черного цвета и надписью «Фактуры», прозрачная папка синего цвета, в которой находятся расходный кассовый ордер, папка синего цвета фирмы PROFF формата А4, металлические ключи, упакованные в пакет в количестве 114 шт., денежные средства в размере 800 руб. были изъяты по протоколам изъятия вещей и документов от 05.02.2010 (л.д. 15, 41, 42).

В ходе проверки установлено, что помещение по адресу: г. Томск, ул. Учебная, 40а, арендуется индивидуальным предпринимателем Аменяковым А.С., пояснившим,  что игровые автоматы взяты им в аренду у ООО «Сатурниус»  по   договору № 3105/07 от 31.05.2009; игровые автоматы размещены в указанном помещении с целью заработать деньги; разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не имеется  (л.д. 17).

17.02.2010 инспектором ЦБПСПР и ИАЗ при УВД по ТО Киселевым В.В. в отношении Аменякова А.С. составлен протокол ЖУАП № 32 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ – за организацию деятельности по проведению азартных игр с помощью игровых автоматов в количестве 39 штук с целью получения дохода без специального разрешения, предусмотренного п. 3 ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ (л.д. 8).

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением в порядке ст. о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для привлечения Аменякова А.С. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку данная норма не предусматривает ответственность за нарушение запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Часть 2  статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В         силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования кроме игровых столов, подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Согласно частям 2 и 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса (части 1 и 2 статьи 13 Федерального закона №244-ФЗ).

Игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области и должны быть созданы до 01.01.2007 (часть 2 статьи 9 Федерального закона №244-ФЗ).

Томская область не включена в перечень игорных зон и на ее территории разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу, что нарушение запрета на осуществление указанной деятельности за пределами игорных зон не образует состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, обратное, при квалификации деяния по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ  означало бы возможность осуществления запрещенного вида деятельности на не отведенной территории при наличии разрешения, что противоречит положениям ст. 5, ст.9 , ст.13 Федерального Закона №244-ФЗ,  и влечет за собой иные правовые последствия;  правомерно отказал ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области в удовлетворении заявленного требования.

Кроме того, основанием для отказа в привлечении к административной ответственности, явился вывод суда первой инстанции о том, что доказательства, положенные в основу требования административного органа, получены с нарушением закона.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод не обоснованным по следующим основаниям.

В решении суд первой инстанции со ссылкой на часть 7 статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» указал, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако в силу данной нормы проверочная закупка на основании постановления проводиться в случае закупки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.

Следовательно, вынесение постановления для проведения проверочной закупки (контрольной игры) не требовалось.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Материалами дела подтверждается, что проверочная закупка в помещении по адресу: г.Томск, ул. Учебная, 40а проведена уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности должностным лицом, в связи с поступившей  оперативной информацией об осуществлении Обществом незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», то есть о признаках преступления, предусмотренного статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Следовательно, у должностных лиц ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО имелись предусмотренные законом основания для проведения проверочной закупки, а именно: сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

Вместе с тем,  данное обстоятельство не привело к принятию не законного по существу  решения, так как при отсутствии состава административного правонарушения, основания для привлечения ИП Аменякова А.С. к административной ответственности отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции о возврате изъятых у Аменякова А.С. игровых автоматов, иных вещей и предметов, соответствуют  положениям диспозиции и установленной санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,  ч.3 ст. 29.10 КоАП РФ.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой  инстанции, основанные на правильном применении норм материального права применительно к отсутствию в действиях ИП Аменякова состава административного правонарушения , предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, кроме того апелляционная жалоба не мотивирована с указанием какие нарушения, предусмотренные ст. 270 АПК РФ допущены судом при вынесении обжалуемого решения; в связи с  чем, решение суда является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной  инстанции

   П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 07 апреля 2010 года  по делу №А67-1776/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано  в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                  Н.А. Усанина

Судьи                                                                                                И.И. Бородулина

В.А.Журавлева