Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу n А45-29842/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                     Дело №07АП-4858/2010 (№А45-29842/2009)

29 июня 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Кресса В.В., Терехиной И.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Терехиной И.И.,

при участии:

от истца: Бородулин С.П. по доверенности от 10.02.2010 г.,

от ответчика: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма «Камелотстрой»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.03.2010 г. (судья Лихачев М.В.)

по делу № А45-29842/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью «Алтайсибстальконструкция», г.Барнаул,

к обществу с ограниченной ответственностью «Камелотстрой», г.Новосибирск,

о взыскании 405 469,70 руб., составляющих задолженность и неустойку за просрочку оплаты,

встречному иску ООО «Камелотстрой»

о взыскании 124 320 руб. 01 коп., составляющих сумму убытков, стоимости генподрядных услуг и неустойки,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО«Алтайсибстальконструкция») «Алтайсибстальконструкция» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Камелотстрой» (далее – ООО «Камелотстрой») о взыскании 402 704 руб. – долга за выполненные работы по договору субподряда от 22.09.2008 №60/2, пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 2 765 руб. 70 коп.

До разрешения спора по существу в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к рассмотрению совместно с первоначальным иском принят встречный иск ООО «Камелотстрой» о взыскании с ООО «Алтайсибстальконструкция» 106 214 руб. – убытков в связи с некачественным выполнением работ, 13 054 руб. 08 коп. – вознаграждения за услуги генподрядчика и 5 051 руб. 93 коп. – пени за задержку оплаты генподрядных услуг за период с 04.02.2009 по 26.02.2010.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.03.2010 г (резолютивная часть объявлена 25.03.2010 г.) с общества с ограниченной ответственностью «Камелотстрой» в пользу ООО «Алтайсибстальконструкция» взыскано 405 469 руб. 70 коп., в том числе 402 704 руб. – долга и 2 765 руб. 70 коп. – пени, а также 10 000 руб. – в возмещение расходов на оплату услуг представителя; в доход федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлины в сумме 9 609 руб. 39 коп.. В остальной части взыскания расходов на представителя отказано. В части встречного требования ООО «Камелотстрой» о взыскании 106 214 руб. – убытков отказано. Требования ООО «Камелотстрой» о взыскании стоимости генподрядных услуг и неустойки оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, ООО «Камелотстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания неустойки и принять новый судебный акт, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а представленным в дело доказательствам дана неправильная оценка. В обоснование апелляционной жалобы указано, что работы были выполнены истцом с отступлениями от требований проектной документации, а также требований соответствующих разделов СНиП, ГОСТ, ТУ и других норм, действующих на момент подписания договора № 60/2 от 22.09.2008г. Недостатки не являются недостатками явными, т.к. не могли быть обнаружены визуально при обычном способе приема работ. ООО «Камелотстрой» как в устной, так и в письменной форме неоднократно сообщал ООО «Алтайсибстальконструкция» о необходимости устранить выявленные недостатки в срок до 06.07.2009г. (Письмо № 425 от 26.06.2009г.) Расходы ООО «Камелотстрой» по устранению недостатков являются реальным ущербом и подлежат взысканию с ООО «Алтайсибстальконструкция». Подписание справок формы КС-2 и К-С-3 не лишает ООО «Камелотстрой» права на представление суду своих возражений по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, а также не может служить препятствием для реализации права отказа от оплаты некачественных работ при наличии факта нарушений при исполнении работ требований проектной документации, СНиПов, ГОСТов и иных обязательных требований. Представители Истца так и не явились на Объект для выполнения работ по устранению недостатков, что послужило причиной отказа ООО «Камелотстрой» от исполнения договора. Для устранения выявленных недостатков в выполненных ООО «Алтайсибстальконструкция» работах Генподрядчик вынужден был привлечь другого подрядчика (ООО «Техно-Эра») по договору № 20 от 08.07.2009г. Стоимость работ ООО «Техно-Эра» по устранению недостатков работ составляет 106 214,00 руб.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв, в котором считает выводы суда первой инстанции, изложенные в решении суда законными и обоснованными, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание явку своего представителя не обеспечил.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Выслушав представителя истца, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО «Алтайсибстальконструкция» (субподрядчик) и ООО «Камелотстрой» (генподрядчик) заключен договор от 22.09.2008 №60/2, предметом которого является выполнение работ по монтажу оборудования для спортивного комплекса «Крытый каток с искусственным льдом в г. Новосибирске по ул. Зорге, 82/1». Перечень и виды работ указаны в спецификации (приложение №1 к договору). Сроки согласованы в пункте 3.1 договора. 18.11.2008 стороны подписали дополнительное соглашение №1 к договору субподряда о продлении сроков по договору и увеличении объемов работ. Стоимость работ составила 652 704 руб.

Факт выполнения работ и передача результата ответчику подтверждается представленными истцом актами КС-2 и справками КС-3 на общую сумму 652 704 руб. Генподрядчик произвел оплату выполненных и принятых работ в сумме 250 000 руб. Указывая на уклонение ответчика от оплаты выполненных истцом работ, ООО «Алтайсибстальконструкция» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Ссылаясь на некачественное выполнение работ и наличие недостатков, ООО «Камелотстрой» обратилось в суд с встречным иском о взыскании убытков по устранению недостатков, а также стоимости генподрядных услуг и неустойки за просрочку их оплаты.

Удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме, суд первой инстанции установил, что ответчик не исполнил обязанность по оплате работ в срок, установленный в договоре, и не представил доказательств оплаты ООО «Камелотстрой» работ, выполненных ООО «Алтайсибстальконструкция» на заявленную сумму. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ООО «Камелотстрой» заявленного требования. Оставляя без рассмотрения требования ООО «Камелотстрой» о взыскании с ООО «Алтайсибстальконструкция» 13 054 руб. 08 коп. – услуг генподряда и 5 051 руб. 93 коп. – неустойки за просрочку оплаты вознаграждения, суд исходил из того, что ответчиком не соблюден претензионный порядок.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данные выводы и считает, что суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

Акты КС-2 и справки КС-3, подписанные представителями сторон и скрепленные печатями, подтверждают надлежащим образом выполнение работ истцом в указанных в них объемах, передачу результатов ответчику и их принятие.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт оплаты ООО «Камелотстрой» работ, выполненных ООО «Алтайсибстальконструкция» на заявленную сумму, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для взыскания 402 704 руб. – долга.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что за нарушение срока оплаты генподрядчик уплачивает пени в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки, но не более 5 %.

В связи с тем, что ответчик не исполнил обязанность по оплате работ в срок, установленный в договоре, требование истца о взыскании пени за период с 04.02.2009 по 30.11.2009 в сумме 2 765 руб. 70 коп. правомерно признано обоснованным на основании статей 329-331 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности встречных исковых требований ООО «Камелотстрой» о взыскании убытков, связанных с устранением недостатков некачественно выполненных ответчиком работ.

Из пунктов 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Для взыскания убытков истец должен доказать факт их возникновения, нарушение ответчиком принятых на себя обязательств, причинную связь между убытками и ненадлежащим исполнением своих обязательств ответчиком, размер убытков.

Отказ от оплаты ответчиком по первоначальному иску мотивирован обнаружением в выполненных ООО «Алтайсибстальконструкция» работах недостатков: отступление от проекта, отсутствие уплотнительной ленты и силиконового герметика, увеличенный зазор между кирпичной кладкой и панелями.

При некачественном выполнении работ статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации наделяет заказчика рядом альтернативных требований к подрядчику, применение которых зависит от выбора заказчика (безвозмездное устранение недостатков в разумный срок, соразмерное уменьшение установленной за работу цены, возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда).

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение некачественного выполнения работ, ООО «Камелотстрой» в материалы дела представлены письмо от 26.06.2009 №425, претензия от 25.12.2009 №1010, акт приемки работ от 24.07.2009 по устранению недостатков.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела отсутствие доказательств извещения субподрядчика о выявленных недостатках и требования об их устранении. Письмо от 26.06.2009 №425, направленное по факсу, не признано надлежащим доказательством, поскольку данных (ФИО лица и должность) о его получении истцом по первоначальному иску не имеется.

В обоснование апелляционной жалобы ответчика по первоначальному иску не представлено доказательств опровергающих выводы суда первой инстанции.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1) предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Право требовать возмещения расходов по устранению недостатков возникает у заказчика только в случае, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда и если подрядчик в разумный срок не выполнил его требование об устранении недостатков.

Договором не предусмотрено право генподрядчика на устранение недостатков. Работы выполнены третьим лицом в период с 08.07.2009 по 23.07.2009.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в нарушение положений закона ООО «Камелотстрой», не направив субподрядчику требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, привлекло к устранению недостатков другое лицо, тем самым, лишив ООО «Алтайсибстальконструкция» возможности исполнить обязанность по безвозмездному устранению недостатков в результатах выполненных работ.

Довод апелляционной жалобы о наличии у ООО «Камелотстрой» права требовать от субподрядчика возмещения расходов на устранение недостатков на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется как противоречащий материалам дела и установленным обстоятельствам.

Доказательств, подтверждающих возникновение вреда, противоправность действий, причинную связь между противоправными действиями и наступившим вредом, ООО «Камелотстрой» не представило ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о том, что недостатки в выполненных работах не могли быть обнаружены визуально при обычном способе приема работ, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что недостатки, на которые ссылается ООО «Камелотстрой»: отсутствие уплотнительной ленты и силиконового герметика, увеличенный зазор между кирпичной кладкой и панелями, носят явный (не скрытый) характер, а, следовательно, они не могли быть не замечены при приемке у ООО «Алтайсибстальконструкция» выполненных работ.

Соответствующий довод апелляционной жалобы отклоняется за необоснованностью.

Согласно актам сдачи-приемки работ, подписанным генподрядчиком, работы выполнены с надлежащим качеством. Каких-либо замечаний по данным работам, а равно указаний на необходимость устранения недостатков, истцом по встречному иску при подписании этих актов не выражено.

Требования ООО «Камелотстрой» о взыскании стоимости генподрядных услуг и неустойки за просрочку их оплаты правомерно оставлены без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением претензионного порядка, предусмотренного договором субподряда от 22.09.2008 №60/2.

Как следует из пункта 8.3 спорного договора,