Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 по делу n 07АП-5999/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-5999/10

«26» августа 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Колупаева Л.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Кривошеиной С.В.

при участии в заседании: Белянко Е.Г., доверенность от 18.03.2010 г.; Лизуновой Е.А., доверенность от 06.05.2010 г.; Свинаренко Е.С., доверенность от 26.04.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Одышева Степана Александровича

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 17.05.2010г.   

по делу №А27-4360/2010 ( судья Потапов А.Л.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Одышева Степана Александровича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области

о признании недействительным решения от 27.01.2010г. № 2

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Одышев Степан Александрович (далее по тексту –предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции ФНС России №7 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) № 2 от 27.01.2010 г. «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Одышев С.А. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить по следующим основаниям.

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права:   ИП Одышевым С.А. правомерно применялась система налогообложения в виде ЕНВД; налоговый орган не доказал обстоятельства, подтверждающие отсутствие признаков розничной торговли в деятельности предпринимателя; налоговым органом невыяснены обстоятельства отсутствия регистрации его контрагентов в качестве организаций и отсутствия зарегистрированной за ними контрольно-кассовой техники; налоговым органом не доказана необоснованность применения налогоплательщиком налоговых вычетов.

Более подробно доводы индивидуального предпринимателя Одышева С.А. изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании  апелляционной инстанции стороны доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее поддержали, по изложенным в них основаниям.

Представитель налогового органа заявил ходатайство об отмене обеспечительных мер, в случае оставления апелляционной жалобы без удовлетврения.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 17.05.2010г.  не подлежащим отмене.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что межрайонной ИФНС России № 7 по Кемеровской области на основании решения заместителя начальника инспекции  проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Одышева С.А. по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

По результатам проверки составлен акт № 52 от 14.12.2009г., где отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Рассмотрев акт проверки, возражения налогоплательщика, заместитель начальника инспекции вынес Решение № 2 от 27.01.2010г. о привлечении индивидуального предпринимателя Одышева С.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением индивидуальному предпринимателю Одышеву С.А., в числе прочего доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 2 928 495 руб., пени по НДФЛ в сумме 564 015,82 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в размере 585 699 руб., доначислен единый социальный налог в сумме 450 538 руб., пени по ЕСН в сумме 45 591,92 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 90 107,60 руб. доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 197 958 руб., пени по НДС в сумме 778 907,27 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 639 591,60 руб., доначислен единый нало на вмененный доход в сумме 2 662 руб., пени по ЕНВД в сумме 476,30 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕНВД в размере 532,40 руб.

По мнению налогового органа, индивидуальный предприниматель применял схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих к уплате сумм налогов.

Кроме того, налоговым органом было установлено, что индивидуальный предприниматель осуществлял реализацию товаров по договорам поставки коммерческим организациям – ИП Леонов, ООО «НБ», ООО «Факел», которые осуществляют свою деятельность через объекты розничной торговли, в связи с чем, налоговым органом был сделан вывод, что предпринимательская деятельность с указанными контрагентами подлежит налогообложению в рамках общего режима налогообложения.

Не согласившись с правомерностью решения, индивидуальный предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 07.04.2010 №215 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Индивидуальный предприниматель, считая решение №2 от 27.01.2010 незаконным, нарушающим его права и законные интересы и не соответствующим нормам действующего законодательства, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Одышевым С.А. требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с контрагентами ИП Леонов А.Н., ООО «Факел», ООО «НБ» предпринимателем были заключены договоры поставки, которые в последующем были пролонгированы, оплата производилась за наличный расчет, были выявлены случаи предоставления отсрочки платежа, из полученных налоговым органом свидетельских показаний следует доставка товаров до торговых точек в целях последующей перепродажи контрагентами предпринимателя.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что на момент проведения выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя, налоговый орган располагал достоверными сведениями о создании при участи ООО «Грансайт», ООО «Сибконтинент», ООО «Титан», ООО «Меркон», ООО «Галеон», ЗАО  «Импульс плюс» схемы направленной на создание формального документооборота в целях уменьшения налоговой базы при исчислении к уплате в бюджет налогов.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

Так, статьей  346.26 НК РФ определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно Постановления Юргинского городского совета народных депутатов №64 от 19.10.2005 г. (с учетом редакции действовавшей в рассматриваемые периоды) на территории города Юрга Кемеровской области единый налог на вмененный доход применяется в отношении четко установленного перечня видов предпринимательской деятельности, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты в стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (п. 2.6, 2.7 Постановления Юргинского городского совета народных депутатов №64 от 19.10.2005 г.).

Одним из квалифицирующих признаков применения предпринимателем ЕНВД является в рассматриваемом случае деятельность в рамках розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Из содержания статей 454 и  506 ГК РФ следует, что квалифицирующим признаком договора поставки является последующее использование покупателем товара в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 г. №18   «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» при квалификации правоотношений, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Так, из объяснений и свидетельских показаний работников контрагентов предпринимателя (ИП Леонов А.Н., ООО «Факел», ООО «НБ») следует, что данные лица осуществляли деятельность по розничной продаже товаров, с ИП Одышевым С.А. заключали договоры поставки, заказ продукции производился через торгового представителя ИП Одышева по прайсу, в последующем товар привозился транспортом поставщика.

Кроме того, согласно свидетельским показаниям оплата за доставляемый товар производилась наличными денежными средствами непосредственно при получении товаров контрагентом, либо в последующем через кассу ИП Одышева. Аналогичные свидетельские показания были получены налоговым органом от работников ИП Одышева С.А.

Со стороны заявителя данные показания опровергнуты в установленном порядке не были, соответствующих доказательств материалы дела не сдержат.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что товар ИП Одышевым С.А. доставлялся до рассматриваемых контрагентов по предварительным заявкам, которые производились контрагентами через торгового представителя ИП Одышева С.А. на основании прайса.

При этом, во всех рассматриваемых случаях имели место факты доставки товара до объекта торговли контрагента, а приобретаемый последними товар использовался ими в предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 4 июня 2007 года N 320-О-П, в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Однако, созданная предпринимателем схема по продаже товаров своим контрагентам за наличный расчет с учетом установленных налоговым органом обстоятельств формирования заказов через торговых представителей и последующей доставки товаров до контрагентов, а также обстоятельства последующего использования товаров в предпринимательской деятельности, не является деятельностью в рамках розничной торговли.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, выявленные обстоятельства по взаимоотношениям с ИП Леонов А.Н., ООО «Факел», ООО «НБ» также не подпадают под понятие розничной торговли, в силу прямого указания в ст. 346.27 НК РФ, поскольку к розничной торговле не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Материалами дела подтверждается осведомленность работников ИП Одышева С.А. о природе и характере взаимоотношений с рассматриваемыми контрагентами по продаже им товаров.

Наем предпринимателем работников и передача своих полномочий по руководству и осуществлению предпринимательской деятельности от его лица в рассматриваемом случае в силу норм налогового, гражданского и трудового законодательства является деятельностью самого предпринимателя, от его лица и в его предпринимательских интересах и не может свидетельствовать о не осведомленности предпринимателя о его деятельности, и отсутствия обстоятельств привлечения к ответственности.

В порядке п.7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают