Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010 по делу n 07АП-8517/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-8517/10

28 октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Миронов Е.А., удостоверение № 095218 сроком до 26.12.2012 года, поручение от 13.09.2010 года

от заинтересованного лица: Климов К.С. по доверенности от 06.09.2010 года (сроком на один год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Прокурора центрального района г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 11.08.2010 г.

по делу №А45-13026/2010 (судья Васютина О.М.)

по заявлению Прокурора центрального района г. Новосибирска

к обществу с ограниченной ответственностью «Орион»

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Центрального района города Новосибирска (далее - Прокурор) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Орион» (далее – ­общество, ООО «Орион») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.08.2010 в удовлетворении требования Прокурора отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом Прокурор обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции, исключив из мотивировочной части указание на отсутствие в действиях ООО «Орион» состава вменяемого правонарушения.

В обоснование апелляционной жалобы Прокурор указывает на нарушение обществом пункта 4 статьи 5, части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Общество в судебном заседании апелляционной инстанции с заявленным требованием не согласилось, указав на то, что Прокурором не представлены доказательства использования лотерейных автоматов для осуществления азартных игр.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 13.05.2010 прокуратурой Центрального района города Новосибирска совместно с отделом милиции № 1 УВД по городу Новосибирску проведена проверка деятельности ООО «Орион» на предмет соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и про ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в ходе которой установлено, что по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект, 66 обществом осуществлялась деятельность по проведению азартных игр.

В ходе проверки у общества по протоколу осмотра места происшествия от 13.05.2010 было произведено изъятие лотерейного оборудования в количестве сорока четырех единиц.

Прокурор Центрального района города Новосибирска, полагая, что под видом стимулирующей лотереи обществом без разрешения осуществляется деятельность по проведению азартных игр, 18.06.2010 вынес в отношении ООО «Орион» постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, и направил в арбитражный суд Новосибирской области заявление о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу  о том, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным в силу следующего.

Обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении как относящиеся к событию административного правонарушения (часть 2 статьи 28.2 Кодекса). Событие должно быть описано конкретно, с указанием обстоятельств совершения виновного деяния (действия, бездействия). Отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса, является существенным недостатком протокола об административном правонарушении (пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Из материалов дела видно, что прокурором вменяется обществу осуществление предпринимательской деятельности, связанной с проведением азартных игр, без специального разрешения (лицензии), что следует из постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Закона № 128-ФЗ определено, что данный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Федерального закона.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона № 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009 года.

В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Изложенная судом первой инстанции в настоящем деле правовая позиция о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отражена в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.02.2010 № А32-29382/2009-4/625-85АП, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.05.2010 № А13-16604/2009, Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.04.2010 № А82-14456/2009.

В соответствии с другой позицией, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом, следует отметить, что для решения вопроса о возможности привлечения этих лиц к такой ответственности не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Данный подход сформулирован в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 № А46-15493/2009, Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.03.2010 № Ф03-1709/2010, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.01.2010 № Ф09-10700/09-С1.

Вместе с тем, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, учитывается истечение трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1  (ст.4.5 КоАП РФ), административное  правонарушение совершено (обнаружено) 13.05.2010 (законодатель связывает начало течения срока давности привлечения к административной ответственности с днем совершения административного правонарушения (днем обнаружения правонарушения), а не с днем возбуждения дела об административном правонарушении), срок давности привлечения к административной ответственности истек  13.08.2010, что в силу 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003  «О некоторых вопросах, связанных с введение  в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», п.6  ст. 24.5 КоАП РФ, с учетом того, что   данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) является основанием для отказа в удовлетворении требования прокурора о привлечении к административной ответственности (что не оспаривается представителем прокурора, участвующим в деле).

На основании вышеизложенного,  с учетом уточнения представителем прокурора резолютивной части апелляционной жалобы, в соответствии с пунктом  35 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции»  решение суда подлежит изменению с исключением из мотивировочной части указания на отсутствие в действиях ООО «Орион» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1  Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях с отказом в удовлетворении  требования прокурора  по мотиву истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

Руководствуясь пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  28.05.2009 № 36 «О применении арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции»,  пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

                                                       П О С Т А Н О В И Л:

Решение   арбитражного суда Новосибирской области  от  11 августа 2010  года  по делу №А45-13026/2010 изменить, исключив из мотивировочной части решения суда указания на отсутствие в действиях ООО «Орион» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1  Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.

В удовлетворении заявленных требований прокурору Центрального района города Новосибирска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Орион» вещи, поступившие в Арбитражный суд Новосибирской области 22.07.2010 с  заявлением прокурора  города Новосибирска от 01.07.2010 года, в том числе изъятые в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 13.05.2010 – игровые  платы  в количестве - 44 шт.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи:

Бородулина И.И.

Усанина Н.А.