Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 по делу n 07АП-8902/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-8902/10

29 октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А. 

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.  

при участии:

от заявителя: Зайцевой О.О. – по доверенности от 05.07.2010 года, Королевой Е.Н. – по доверенности от 17.08.2010 года, 

от заинтересованного лица: без участия, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» 

на решение Арбитражного суда Томской области

от 07.09.2010 года по делу № А67-1055/2010 (судья Черская Ю.М.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области 

о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее по тексту – ОАО «ТГК-11», Общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту – УФАС по Томской области, Управление) от 12.01.2010 года о наложении штрафа по делу № 02-09/196-09 об административном правонарушении по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) в размере 3 103 658 рублей (дело № А67-1055/2010).

Решением Арбитражного суда Томской области от 07.09.2010 года в удовлетворении заявленного ОАО «ТГК-11» требования отказано.   

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «ТГК-11», полагая, что в действиях ОАО «ТГК-11» отсутствовала объективная сторона правонарушения – вина в форме умысла, поскольку на момент совершения деяния Общество не могло сознавать противоправный характер своего действия и предвидеть его вредные последствия, а именно, не могло предвидеть изменение судебной практики по применению расчетного способа определения количества тепловой энергии при неизменности материальных норм права.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Томской области в отзыве (поступил в суд 15.10.2010 г.) возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Представители ОАО «ТГК-11» в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.      

Представитель Управления в судебное  заседание  не  явился,  о  месте  и  времени  его  проведения  извещен надлежащим  образом. Суд апелляционной  инстанции в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя УФАС по Томской области.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей апеллянта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Томской области с отдельными заявлениями в отношении ОАО «ТГК-11» о неправомерном начислении стоимости тепловой энергии обратились ТСЖ «С.К.34», ЖСК «Работник торговли», Департамент ЖКХ Администрации г. Томска. По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением вынесено решение о нарушении ОАО «ТГК-11» пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ) и передачи материалов дела № 02-10/59-09 специалисту УФАС по Томской области для решения вопроса о возбуждении дела административном правонарушении.

19.11.2009 года специалистом-экспертом УФАС по Томской области вынесено определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении № 02-09/196-09 и проведении административного расследования по признакам нарушения ОАО «ТГК-11» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

04.12.2009 года специалистом-экспертом отдела контроля монополистической деятельности УФАС по Томской области по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, составлен протокол об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы дела, заместитель руководителя УФАС по Томской области12.01.2010 года вынес постановление по делу № 02-09/196-09, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 103 658 рублей.

ОАО «ТГК-11» не согласилось с принятым постановлением и обжаловало указанный акт в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления Общества, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, предусмотрена административная ответственность.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

ОАО «ТГК-11» занимает доминирующее положение на рынке снабжения тепловой энергией в горячей воде в границах Муниципального образования «Город Томск».

Как установлено судом первой инстанции, решение и предписание УФАС по Томской области от 20.07.2009 года по делу № 02-10/59-09 оспорено ОАО «ТГК-11» в Арбитражном суде Томской области в рамках дела № А67-7333/2009, по результатам рассмотрения которого Арбитражным судом Томской области вынесено решение от 23.12.2009 года об отказе в удовлетворении требований ОАО «ТГК-11» о признании недействительными решения и предписания от 20.07.2009 года по делу № 02-10/59-09 (с учетом определения об опечатке от 03.02.2010 года).

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 года по делу № А67-1172/10, а также постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.06.2010 года решение Арбитражного суда Томской области от 23.12.2009 года по делу № А67-7333/2009 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 года оставлены без изменения.

В рамках дела № А67-7333/2009 установлено нарушение заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Из материалов дела № А67-7333/2009 следует, что в 2009 году ОАО «ТГК-11» при определении размера платы за коммунальные услуги (теплоснабжение, горячее водоснабжение) исходило из объема потребленного количества коммунальных ресурсов, определяемого согласно Методике определения количества коммунальных ресурсов и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 № 105, а именно: при отсутствии у АБОНЕНТА приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе его из строя, количество принятой АБОНЕНТОМ тепловой энергии и сетевой воды определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границы балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях АБОНЕНТА, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета, пропорционально величине теплопотребления, рассчитанной для объектов, предусмотренных в договоре по договорным тепловым нагрузкам, указанным в пункте 2.1.1 настоящего договора с учетом фактической температуры наружного воздуха и времени потребления тепловой энергии, исходя из теплового и водяного балансов систем теплоснабжения. В количество тепловой энергии, принятой Абонентом, включаются тепловые потери на участках тепловой сети, находящихся на балансе АБОНЕНТА, указанные в пункте 6.3 «е» настоящего договора, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечек и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов участков тепловой сети АБОНЕНТА (пункты 5.1 следующих договоров, заключенных с товариществами собственников жилья: Договор от 01.01.2009 № 584 на пользование тепловой энергией в горячей воде, заключенный с ТСЖ «Буревестник»; Договор от 01.11.2008 № 1491 на пользование тепловой энергией в горячей воде, заключенный с ТСЖ «Усова, 25-в»; Договор от 01.09.2008 № 1992 на пользование тепловой энергией в горячей воде, заключенный с ТСЖ «С.К.34»; Договор от 01.12.2007 № 1004057 на пользование тепловой энергией в горячей воде, заключенного с ТСЖ «Работник торговли»).

Суд по делу № А67-7333/2009 посчитал, что ОАО «ТГК-11» в отношениях с ТСЖ и ЖСК, которые являются лишь посредниками между ресурсоснабжающей организацией и гражданами - потребителями коммунальных услуг, при определении размера платы за коммунальные услуги (теплоснабжение, горячее водоснабжение), при осуществлении расчетов с населением, не имеющих приборов учета тепловой энергии, обязаны были применять метод расчета, предусмотренный пунктом 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.2006 № 307 (далее по тексту – Правила).

Как правильно указал суд первой инстанции, ущемление интересов потребителей коммунальных услуг в рассматриваемом случае заключается в выставлении ОАО «ТГК-11», которое является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке отопления и снабжения тепловой энергией в горячей воде в границах Муниципального образования «Город Томск», в адрес последних платы за коммунальные слуги, рассчитанной не в соответствии с методикой установленной Правилами, а расчетным методом, предусмотренным Методикой определения количества коммунальных ресурсов и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 № 105, и подлежащей применению для теплоснабжающих организаций системы ЖКХ и потребителей — юридических лиц, потребляющие установки которых присоединены к водяным тепловым сетям систем коммунального теплоснабжения, при осуществлении коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя, который в отношении ТСЖ и ЖСК, в соответствии с положениями действующего законодательства, применяться не может.

Из материалов дела № А67-1055/2010 следует, что основанием для вынесения оспариваемого постановления от 12.01.2010 года о наложении штрафа по делу № 02-09/196-09 об административном правонарушении явился вывод Управления о том, что в 2009 году ОАО «ТГК-11», являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке снабжения тепловой энергией в горячей воде, применен в отношении ТСЖ, ЖСК метод расчета количества тепловой энергии при отсутствии и (или) выходе из строя приборов учета тепловой энергии, не предусмотренной действующим законодательством для данной категории потребителей, чем нарушен абзац 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, совершено административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ.

Учитывая, что факт ущемления интересов потребителей коммунальных услуг хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке снабжения тепловой энергией в горячей воде в границах Муниципального образования «Город Томск» - ОАО «ТГК-11» установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Томской области от 23.12.2009 года по делу № А67-7333/2009, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что указанное обстоятельство в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежит доказыванию в рамках настоящего дела, в котором участвуют те же лица, что и в деле № А67-7333/2009.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет