Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 по делу n 07АП-10333/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-10333/10

09 декабря 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Павлюк Т. В., Солодилова А. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Механошиной А. А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Гаманкова О. В. - решение № 1 от 15.08.2006 года, Бурцев А. Н. по доверенности от 09.08.2010 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Мастер и К», г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 12 октября 2010 года по делу № А45-16628/2010 (судья Чернова О. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Мастер и К», г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании недействительным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Мастер и К» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмененЕ постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 18.08.2010 года № 283 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12 октября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 октября 2010 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как услуги по ультразвуковой чистке лица к медицинским услугам не относятся, следовательно, в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - заявителя не подлежащей удовлетворению, так как заинтересованным лицом в материалы дела представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ; вина юридического лица доказана.

Письменный отзыв антимонопольного органа приобщен к материалам дела.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 октября 2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе по обращению гр. Соколовй О. И. Управлением установлен факт распространения в газете «Навигатор» № 16 (732) от 30.04.2010 года на ст. 21 рекламы следующего содержания:

«Салон-парикмахерская МИРРА клуб «Школьный вальс» программа для выпускниц: 1. Ультразвуковая чиста лица, 2. Маникюр с дизайном, 3. Прическа, 4. Макияж-15% Морской проспект, 50, 4-й подъезд, т. 299-7034».

При этом, указанная реклама представлена в газете без предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов, что является нарушением требований п. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Указанные нарушения зафиксированы административным органом в протоколе от 12 августа 2010 года № 283.

19.08.2010 года Управлением вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 283, которым заявитель был привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 100 000 рублей за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с постановлением административного органа, заявитель обжаловал его в судебном порядке в Арбитражный суд Новосибирской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования Общества, исходил из наличия вины в совершении административного правонарушения.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, нарушая законодательство Российской Федерации о рекламе, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2-4 настоящей статьи, ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населения ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 года № 163 к медицинским услугам относятся проведение диагностических процедур, консультации и лечение врачами-специалистами, постановка диагноза.

Приложением к Постановлению Правительства РФ от 22.01.2007 года № 30 «Об утверждении положения о лицензировании медицинской деятельности» косметология терапевтическая включена в перечень услуг при осуществлении медицинской деятельности.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Общество производит ультрозвуковую чистку при помощи прибора для ультразвукового пилинга лица и тела S-190.

В соответствии с документацией (инструкцией) данного оборудования «ультрозвуковой пилинг - это очищение кожи с помощью ультразвука, то есть высокочастотных колебаний, лежащих за пределами слышимости человека (более 16000Гц), «с помощью ультразвуковой волны также можно увеличить проникновение различных активных веществ, которые использует косметолог».

Согласно отраслевому классификатору «Простые медицинские услуги» 91500.09.0001-2001, утвержденному Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 года № 113, медицинская услуга - это мероприятия или комплекс мероприятий, направленный на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость. Пилинг и чистка лица с нарушением кожного покрова отнесены к медицинским услугам.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.05.2007 года № 323 утвержден порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.)

В п. 3 указанного порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с перечнем, прилагаемым к настоящему порядку.

Вышеперечисленные услуги подлежат лицензированию, как работа (услуга), выполняемая при осуществлении доврачебной медицинской помощи по сестринскому делу и как работа (услуга), выполняемая при амбулаторно-поликлинической, в том числе, специализированной медицинской помощи по дерматовенерологии, косметологии.

Согласно постановления Минтруда России от 10.11.1992 года № 31 «Об утверждении Тарифно-квалификационных характеристик по общеотраслевым профессиям рабочих» к требованиям к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и др., наложение питательных, дезинфицирующих масок, проведение отшелушивающих процедур, парафиновые укутывания кистей рук, поправку бровей, окраску бровей и ресниц, завивку ресниц, умение наносить макияжи, относятся знание основ анатомии и физиологии, строения и свойств кожи; правил и способов выполнения работ; устройств и правил эксплуатации применяемого оборудования и инструмента; видов материалов, препаратов, их назначения и норм расхода; правил санитарии и гигиены; правил обслуживания клиентов, а также требуется медицинское образование.

Данные обстоятельства подтверждены письмом Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Новосибирской области от 21.06.2010 года № 02-06-587.

Поскольку распространенная Обществом реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении услуг пилинга и чистки лица с нарушением кожного покрова может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данные виды услуг.

Таким образом, антимонопольным органом в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что в рекламном объявлении Общества, размещенном в газете «Навигатор», содержится информация о перечне медицинских услуг, оказываемых Обществом, в частности: ультразвуковая чистка лица. Данная информация содержит все квалифицирующие признаки рекламы, поскольку она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к видам медицинских услуг, оказываемых рекламодателем, формирование и поддержание интереса к ним, и их продвижение на рынке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данная рекламная информация является рекламой медицинских услуг.

Как было указано выше, Федеральный закон «О рекламе предусматривает ряд требований по включению в рекламу различных предупреждений при рекламировании определенных товаров (услуг), в частности, лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, поскольку данные товары (услуги) являются специфическими и связаны с жизнью и здоровьем граждан. При этом рекламное законодательство обязывает указывать предупредительную надпись непосредственно в тексте рекламного сообщения.

Цель данного предупреждения, в частности при рекламировании лекарственных средств, медицинских услуг (методов лечения), медицинской техники - довести до потребителей рекламы информацию о том, что рекламируемые лекарственные средства, медицинские услуги (методы лечения), медицинская техника имеют противопоказания, что при их применении и использовании необходимо ознакомиться с инструкцией по применению или получить консультацию специалистов.

В нарушение требований рекламного законодательства реклама медицинских услуг Общества не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, которая в соответствии с требованиями ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» должна составлять в печатном издании не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Согласно договору № 14 от 15.01.2009 года, заключенному между ООО Издательский дом «Навигатор» (Исполнитель) и ООО «Мастер и К» (Заказчик), Заказчик предоставляет материалы, а Исполнитель принимает на себя обязательства по размещению рекламных объявлений в Издании (газета «Навигатор»).

С учетом изложенного рекламодателем спорной рекламы является Общество.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, обоснованно указав, что данная рекламная информация является рекламой медицинских услуг, пришел к правильному выводу о том, что, в нарушение ст. 3 Федерального закона «О рекламе» спорная реклама не содержит предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 года № 16234/06 отмечено, что в соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным