Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу n 07АП-5518/08(3). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № 07АП-5518/08(3)

21 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куц Е.В.

при участии: Воробьева Р.В., доверенность от 01.12.2010 г.

от   ООО «Завод строительных материалов»: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области:

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Завод строительных материалов», г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области 

от 20 сентября 2010 года по делу № А27-6368/2008-2 (судья Мишина И. В.)

повторного рассмотрения по вновь открывшимся обстоятельствам заявления Общества с ограниченной ответственностью «Завод строительных материалов», г. Новокузнецк

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск

о признании недействительным решения от 16.05.2008г. № 53 в части эпизода, связанного с доначислением единого социального налога, начислением соответствующих сумм пени и штрафных санкций,

У С Т А Н О В И Л:

Арбитражным судом Кемеровской области рассмотрено заявление Общества с ограниченной ответственностью «Завод строительных материалов», г. Мыски, пос. Карчит (далее – ООО «ЗСМ») о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск от 16.05.2008 № 53 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу (ФСС) в сумме 227 842 руб. (п. 5 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФБ) в сумме 1 510 298 руб. (п. 6 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФФОМС) в сумме 62 770 руб. (п. 7 п. п. 3,1), недоимку по единому социальному налогу (ТФОМС) в сумме 155 790 руб. (п. 8 п. п. 3.1); привлечения в соответствующей части к ответственности за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы (п. 1) и начисления соответствующих сумм пени в связи с отменой 14.09.2009 в указанной части по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Кемеровской области от 25.07.2008 по делу № А27-6368/2008-2.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.09.2010г. заявленные ООО «ЗСМ» требования удовлетворены частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области от 16.05.2008 № 53 признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в федеральный бюджет в сумме 1 001 833 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ЗСМ» обратилось в арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.09.2010 года отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в указанной части новый судебный акт по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: судом был установлен  факт заключения договора найма персонала между ООО «ЗСМ-Стафф» и производственным кооперативом «Декор» в спорный период, следовательно, вывод суда об отсутствии иной деловой активности ООО «ЗСМ-Стафф», кроме отношений с ООО «ЗСМ» не соответствует обстоятельствам дела; поскольку факт прекращения трудовых отношений с ООО «ЗСМ» не оспорен, расчет размера компенсации за неиспользованный отпуск не опровергнут, факт выплаты работникам этой компенсации  подтвержден материалами выездной налоговой проверки, обществом соблюдены все условия, установленные пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ; совершая рассматриваемые операции, общество обоснованно руководствовалось свободой выбора формы хозяйствования, способов использования капитала, к которому отнесены, в числе прочего, и трудовые ресурсы.

Подробно доводы налогоплательщика изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества - не подлежащей удовлетворению.

Общество, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.09.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции о признании недействительным решения налогового органа от 16.05.2008 года № 53 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в местный бюджет в сумме 12 307 руб. (п. 1 п. п. 3.1), недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 537 988,76 руб. (п. 2 п. п. 3.1), недоимку по налогу на прибыль в территориальный бюджет в сумме 1 470 205,20 руб. (п. 3 п. п. 3.1); предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу (ФСС) в сумме 227 842 руб. (п. 5 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФБ) в сумме 1 510 298 руб. (и.6 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФФОМС) в сумме 62 770 руб. (п. 7 п. п. 3,1), недоимку по единому социальному налогу (ТФОМС) в сумме 155 790 руб. (п. 8 п. п. 3.1); предложения уплатить недоимку по страховым взносам (страховая часть) в сумме 809 257 руб. (п. 9 п. п. 3.1), недоимку по страховым взносам (накопительная часть) в сумме 91 815 руб. (п. 10 п. п. 3.1); привлечения к ответственности за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы по соответствующим налогам (п. 1); начисления пени по соответствующим налогам (п. 2).

Решением от 25.07.2008 года Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным в силе постановлением от 01.10.2008 года Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 19.12.2008 года Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, решение от 25.07.2008 года Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 01.10.2008 года Седьмого арбитражного апелляционного суда также оставлены без изменения.

Не согласившись с названными судебными актами, Инспекция обратилась в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре решения от 25.07.2008 года Арбитражного суда Кемеровской области, постановления от 01.10.2008 года Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановления от 19.12.2008 года Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа в порядке надзора.

Определением от 10.06.2009 года по делу № ВАС-4335/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал налоговому органу в передаче дела № А27-6368/2008-2 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов в порядке надзора, указав при этом, что в соответствии с частью 4 статьи 299 АПК РФ дело может быть передано в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора оспариваемого судебного акта при наличии оснований, установленных статьей 304 АПК РФ, в то время как, рассмотрев доводы заявления, изучив материалы дела и принятые по делу судебные акты, коллегия судей таких оснований не установила.

В то же время, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отметил, что согласно пункту 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» судебный акт, оспариваемый в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, может быть пересмотрен в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 года № 12418/08 определена правовая позиция по вопросу, связанному с получением необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу в результате заключения договоров аутсорсинга (найма персонала).

По настоящему делу по эпизоду, связанному с начислением единого социального налога, установлены аналогичные обстоятельства, в связи с чем, заявитель не лишен возможности обратиться в установленном порядке с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов в части указанного эпизода по вновь открывшимся обстоятельствам.

Рекомендация Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в названном выше определении, явилась основанием для обращения Инспекции в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением (в редакции ходатайства от 14.09.2009 года) о пересмотре решения арбитражного суда от 25.07.2008 года по делу №А27-6368/2008-2 по вновь открывшимся обстоятельствам в части эпизода, связанного с доначислением единого социального налога, начислением соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в оспариваемой части, суд первой инстанции исходил из отсутствия у налогоплательщика документов, подтверждающих полученный в предпринимательской деятельности общества экономический эффект от заключения договора от 01.10.2004, а также принял во внимание то обстоятельство, что ООО «ЗСМ-СТАФФ» не является плательщиком единого социального налога по причине нахождения на упрощенной системе налогообложения, пришел к выводу о создании ООО «ЗСМ» «схемы», направленной на уклонение от уплаты ЕСН посредством формального увольнения работников ООО «ЗСМ» в связи с их переводов в ООО «ЗСМ-СТАФФ» и последующего заключения обществами договора найма персонала от 01.10.2004.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

Как правильно указал суд первой инстанции, объектом налогообложения для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Как указано в пункте 1 статьи 237 НК РФ (в действовавшей в спорный период редакции) налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно статье 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Так, судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что учредителями ООО «ЗСМ» являются Прус Андрей Васильевич (доля участия 25%), Камынин Алексей Александрович (доля участия 25%), Камынин Игорь Александрович (доля участия 25%), Чмыликов Артем Александрович (долдя участия 25%). Генеральным директором общества является Прус А.В., директором – Камынин И.А.

Указанные физические лица (за исключением Чмыликова А.А.) являются и учредителями ООО «ЗСМ-СТАФФ» с долей участия 1/3 часть уставного капитала общества. Директором ООО «ЗСМ-СТАФФ» также является Прус А.В.

Фактический и юридический адреса ООО «ЗСМ», как и ООО «ЗСМ-СТАФФ» - г. Мыски, п. Карчит (здание одно и то же), оба общества состоят на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области.

Пунктом 1 статьи 20 НК РФ определено, что общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В пункте 2 статьи 20 НК РФ указано, что судебные органы также могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям.

Пунктом 2 статьи 20 Кодекса суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,