Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2010 по делу n 07АП-10165/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-10165/10

17 декабря 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17  декабря 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Яцкевич О.Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Маляр О.А. по доверенности от 20.01.2010;

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества «Сибирьгазсервис»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.09.2010 г.

по делу №А45-12479/2010 (судья Чернова О.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Сибирьгазсервис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Ермак»

о признании недействительным решения, Управления Федеральной антимоно­польной службы по Новосибирской области от 19.04.2010 года по делу № 02-01­13-10-10 о признании ОАО «Сибирьгазсервис» нарушившим часть 1 статьи 10 Феде­рального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Сибирьгазсервис» (далее - ОАО «Сибирьгазсервис», общество) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимоно­польной службы по Новосибирской области (далее – Управление, УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган) от 19.04.2010 года по делу № 02-01­13-10-10 о признании ОАО «Сибирьгазсервис» нарушившим часть 1 статьи 10 Феде­рального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ермак».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.09.2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что нарушение ОАО «Сибирьгазсервис» законодательства РФ о защите конкуренции является доказанным.

Не согласившись с принятым, ОАО «Сибирьгазсервис» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В обоснование жалобы общество указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о наличии в данном случае факта нарушения пункта 3 части1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку не обладает на праве собственности или на иных законных основаниях ни магистральными газопроводами и отводами, ни компрессорными станциями и иным относящимся к ним имуществом, а, следовательно, не обязано осуществлять согласование технической возможности поставки газа ООО «Ерамак».

УФАС по Новосибирской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным и обоснованным и неподлежащим отмене по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу (поступил 13.12.2010).

Общество с ограниченной ответственностью «Ермак» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представители антимонопольного органа и общества с ограниченной ответственностью «Ермак» (далее  ООО «Ермак»,  третье лицо)  не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на  её удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, проверив законность и обоснованность  решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Ермак» осуществляет строительство 3-й очереди малоэтажной застройки в п. Краснообск Новосибирского района Новосибирской области. В качестве обеспечения жилой застройки теплом и горячей водой предусмотре­на её газификация. Точка подключения газопровода к жилой застройке преду­смотрена на газопроводе, принадлежащем ООО «Приобский», о чем свиде­тельствует согласие ООО «Приобский» в виде выданных ООО «Ермак» тех­нических условий на подключение.

Одним из обязательных документов для получения согласования на ис­пользование природного газа является согласование технической возможности поставки газа, которое, по мнению антимонопольного органа,  выдает ОАО «Сибирьгазсервис», так как газоснабже­ние осуществляется через газораспределительную станцию № 4, принадлежа­щую ОАО «Сибирьгазсервис».

03.06.2009 ООО «Ермак» обратилось в ОАО «Сибирьгазсервис» с соответствующим запросом о согласовании технической возможности постав­ки газа в объеме 1673,5 куб. м/час.

24.06.2009 ОАО «Сибирьгазсервис» сообщило, что считает нецелесооб­разным выдавать ООО «Ермак» согласование технической возможности поставки газа в объеме 1673,5 куб. м/час. В качестве причины нецелесообраз­ности было указано наличие технических условий № 06/3 от 16.03.2007 от газораспределительной организации - ООО «Приобский», со ссылкой на пункт 4 Правил поставки газа в Российской Федерации, Постановление Правительства Российской Федерации  от 05.02. 1998  № 162.

06.08.2009  ООО «Ермак» вновь обратилось в ОАО «Сибирьгазсервис» с просьбой согласовать техническую возможность поставки газа в объеме 136,5 куб.м/час.

Как на момент первоначального обращения, так и на момент повторно­го обращения ООО «Ермак» в ОАО «Сибирьгазсервис» срок действия технических условий № 06/3 от 16.03.2007, выданных ООО «Приобский» сроком, на два года, истек.

По состоянию на 24.03.2010 ООО «Ермак» не получило от ОАО «Сибирьгазсервис» никакого ответа на свое очередное обращение о согласовании технической возможности поставки газа, несмотря на то, что 17.02.2010 ООО «Epмак» представлен дополнительный пакет документов в  ОАО «Сибирьгазсервис».

Решением УФАС по Новосибирской области по делу № 02-01-13-1 от 19.04.2010. ОАО «Сибирьгазсервис» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» путем необоснованного отказа ООО «Ермак» в согласовании технической возможности поставки газа для  газоснабжения административного здания и строящейся третьей очереди малоэтажной застройки в поселке Краснообск Новосибирского района сибирской области, что ущемляет интересы ООО «Ермак» и противоречит части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Дело № 02-01-13-10-10 от 26.03.2010, возбужденное в отношении ОАО «Сибирьгазсер­вис» производством прекращено, в связи с устранением вышеуказанного нару­шения закона путем подготовки ответа ООО «Ермак», содержащего обоснования причины отказа в согласовании технической возможности поставки газа для нужд ООО «Ермак».

Не согласившись с решением УФАС по Новосибирской области, общество обратилось с заявлением о признании его незаконным в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к  выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Полномочия УФАС по Новосибирской области по осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и выдаче предписаний на устранение выявленных нарушений основаны на статьями 22 - 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

В соответствии с постановлением Федеральной энергетической комиссии РФ от 24.03.2000 № 15/6 ОАО «Сибирьгазсер­вис» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел «Транспортировка газа по трубопроводам» под регистрационным номером 54.2.1.

Следовательно, на заявителя по делу распространяется действие Закона «О защите конкуренции», в том числе в части проверки антимонопольным органом деятельности общества на предмет ее соответствия антимонопольному законодательству и принятия УФАС мер реагирования на выявленные нарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, создание дискриминационных условий.

Как следует из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", судам надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Согласно пунктам  1, 5 статьи  5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относится в том числе транспортировка газа по трубопроводам (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В силу статьи 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.

В статье 2 указанного Федерального закона перечислены основные понятия, используемые в законе, в том числе следующие: газоснабжение - одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа; система газоснабжения - имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения, поставок газа; газотранспортная организация - организация, которая осуществляет транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях; поставщик (газоснабжающая организация) - собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющие поставки газа потребителям по договорам.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 29.10.1992 № 832 «О порядке установления вида топлива для предприятий и топливоперерабатывающих установок» органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставлено право устанавливать для расположенных на их территориях действующих, стоящихся, расширяемых и реконструируемых предприятий (объединений), других хозяйствующих субъектов виды топлива, в том числе природный газ для жилищных, комму­нально-бытовых нужд и нужд населения по согласованию с ОАО «Газпром» и местными газоснабжающими и газотранспортными организациями.

Подпунктом «б» пункта 1 Порядка оформления решений об установлении вида топлива для предприятий и топливоперерабатывающих установок на территории Российской Федерации от 27.11.1992 (в ред. Писем Минэкономи­ки РФ от 16.07.1996 № НШ-525/14-314. от 18.05.1998 № НШ-377/14-193) определено, что