Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 по делу n 07АП-6361/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП- 6361/08

28 ноября  2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2008г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя:   Бузницкий А.Ю. по доверенности от 21.01.2008г. (до 31.12.3008г.)

от ответчика:  без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Мэрии г.Новосибирска

на Решение Арбитражного суда Новосибирской области

от  29.08.2008г.  по делу № А45-11252/2008-52/235 (судья Абаимова Т.В.)

по  заявлению  Мэрии г.Новосибирска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконным  отказа в возбуждении дела по заявлению Мэрии от 04.05.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Мэрия города Новосибирска (далее по тексту  Мэрия, заявитель)  обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным  отказа в возбуждении дела по заявлению Мэрии от 04.05.2008г. №04-8/04447 и обязании Управления устранить допущенные нарушения путем возбуждения дела по данному заявлению.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.08.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Мэрия обратилась в арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой,  в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- реклама, распространяемая с нарушением норм Федерального Закона  «О рекламе», не может быть признана соответствующей закону; законодатель отождествляет понятия «дела по признакам нарушения законодательства о рекламе» и «дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства РФ о рекламе»;

- судом все меры, применяемые антимонопольным органом отнесены исключительно к мерам ответственности, без учета иных мер реагирования антимонопольного органа; подтверждается возможность возбуждения  антимонопольным органом дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и при отсутствии возможности привлечения лица к ответственности в соответствии со ст.38 ФЗ «О рекламе» с применением таких мер как вынесение решения и выдача предписания.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу, поступил в суд 24.11.2008г.    возражает против апелляционной жалобы, считая требования подателя жалобы необоснованными, указав, что при рассмотрении заявления Мэрии антимонопольный орган обоснованно разграничил правовые понятия и исходил из различных правовых последствий нарушения рекламных требований и нарушения порядка размещения рекламных конструкций; рекламная конструкция как техническое средство не может рассматриваться как понятие, тождественное рекламе, рекламной информации; ни рекламодатель, ни рекламопроизводитель, ни рекламораспространитель не несут ответственность за нарушение требований ст.19 ФЗ «О рекламе», то есть нарушение требований установки и эксплуатации рекламной конструкции не является нарушением законодательства о рекламе; рассмотрение вопроса  об установке рекламных конструкций входит в компетенцию Мэрии г. Новосибирска.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)),  в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке ч. 1 ст. 266,  ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 29.08.2008г. не подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,   Мэрия  обратилась в  Управление с письмом (исх. №04-8/0447 от 04.05.2008г.), в котором указала на самовольное размещение ООО «Беркут» на территории автозаправочных станций рекламных конструкций, не имеющего действительных разрешений на размещение наружной рекламы, что является нарушением требований статьи 19 Закона №38-ФЗ;  просила управление дать правовую оценку установленных фактов, в целях устранения допущенных нарушений принять соответствующие меры реагирования и решить вопрос о привлечении виновных лиц к ответственности.

Управление 06.05.2008г.  по результатам рассмотрения обращения Мэрии письмом  №06-1710 сообщило об исключении положениями ст. 38 ФЗ «О рекламе» возможности привлечения антимонопольным органом того или иного субъекта рекламной деятельности  к ответственности за нарушение ст. 19 названного Закона; о полномочиях органа местного самоуправления по контролю за соблюдением требований при установке и эксплуатации рекламных конструкций, а также демонтажу незаконно установленных конструкций и принятии решения об отказе в возбуждении дела в отношении ООО «Беркут».

Мэрия, расценив данное письмо как отказ, нарушающий требования действующего законодательства, обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции   исходил из  полномочий антимонопольного органа возбуждать и рассматривать дела по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, а не по факту ненадлежащего размещения рекламных конструкций.

Согласно заявлению, направленному Мэрией в адрес Управления от 04.05.2008г. (л.д.10), Мэрией были выявлены факты самовольной  (без получения разрешения) установки рекламной конструкции на территории автозаправочных станций ООО «Беркут», что по ее мнению, является  прямым нарушением ст. 19 Закона «О рекламе» , в связи чем просила дать правовую оценку установленных фактов, в целях устранения допущенных нарушений  принять  соответствующие меры реагирования и решить вопрос о привлечении виновных лиц к ответственности, при этом  в отношении самой рекламы, размещенной на спорных конструкциях, Мэрия не указывает на какие-либо нарушения законодательства о рекламе.

Вместе с тем, положениями  ст. 19 Федерального закона  от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе) распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи (п.1).

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции (п.9).

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (п.10).

При невыполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции (п.22).

Исходя из анализа указанной нормы, следует, что органом, полномочным решать вопрос правомерности установки и размещения рекламной конструкции, является орган местного самоуправления.

В соответствии со статьями 33, 36 Закона о рекламе, а равно пунктами 4.1.1, 4.5.1, 5.1, 5.2, 5.8, 5.11 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС от 15.12.2006г. №324, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. №508 (далее Правила) антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в пределах определенных полномочий.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9 статьи 36 Закона №38-ФЗ).

Согласно пункту 2 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; по фактам принятия федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления актов, полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе.

Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (п.12 Правил).

При этом, согласно положениям пп. 15- 17 Правил, при рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела.

Антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела, в том числе,  в   случаях, когда рассмотрение вопросов, указанных в заявлении, не относится к компетенции антимонопольного органа.

С учетом установленных законодательством полномочий антимонопольного органа по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, определения рекламы, данного в ст. 3 Закона о рекламе, требований к ней, а равно требований, предъявляемых к рекламным конструкциям (ст.19 Закона о рекламе), исходя из анализа норм, устанавливающих ответственность за нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе, из которых не следует ответственность рекламораспространителя за нарушение требований, установленных статьей 19 Закона, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о разграничении значимых для рассмотрения спора правовых понятий рекламная конструкция как техническое средство и реклама как определенная информация и установленных законодателем различных правовых последствий за нарушение рекламных требований и за нарушение порядка размещения рекламных конструкций.

Выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, а не по факту ненадлежащего размещения рекламных конструкций; осуществляет контроль за исполнением рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе только в пределах своих полномочий, основаны на правильном толковании норм материального права (Закона о рекламе) и в этой части доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

При этом ссылка апеллянта на возможность вынесения решения и предписания антимонопольным органом как мер реагирования на выявленное нарушение законодательства о рекламе  без относительно применения к лицу мер ответственности отклоняется за несостоятельностью; ст. 19, ст. 38 Закона о рекламе не содержат полномочий антимонопольного органа по контролю за фактами самовольной (без получения разрешения)  установки рекламных конструкций.

Кроме того, как следует из заявления Мэрии требования заявлены в порядке ст. 198 АПК РФ, при этом не обосновано какие права и законные интересы Мэрии нарушены Управлением направлением ответа на ее обращение, с учетом наличия у Мэрии самостоятельных полномочий по применению мер реагирования путем вынесения предупреждения в случае  обнаружения самовольной установки рекламной конструкции, а равно указания в своем письме от 04.05.2008г. на дачу правовой оценки установленных фактов, которая Управлением была дана и оно не нашло оснований для возбуждения дела в отношении ООО «Беркут».

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе   по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относится на ее подателя, оплачена.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

    П О С Т А Н О В И Л:

Решение   арбитражного суда Новосибирской области от 29 августа   2008 года по делу №А45-11252/2008-52/235 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                Н.А.Усанина

Судьи                                                                                              Л.И.Жданова

М.Х.Музыкантова