Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2008 по делу n 07АП-6407/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП- 6407/08

08 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008г.

Полный текст постановления изготовлен  08 декабря 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х. 

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:  без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Бердску Новосибирской области

на Решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 05.09.2008г. по делу №А45-12151/2008-52/288 (судья Абаимова Т.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вилена»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Бердску Новосибирской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Вилена» (далее по тексту ООО «Вилена», Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области  с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Бердску Новосибирской области  (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным постановления №63/02-10 от 30.07.2008 года по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области  от 05.09.2008 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой,  в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции  отменить, в том числе по следующим основаниям:

- документы по делу об административном правонарушении составлены в  соответствии со ст.ст.28.2, 29.10 КоАП РФ;

- судом неправомерно не приняты объяснения Вилисовой В.В. в качестве доказательства по делу в силу п.3 ст. 64 АПК РФ; Вилисова самостоятельно ответила на все поставленные вопросы и не потребовала присутствия родителей; она была обучена работе на ККМ;

- факт неприменения ККМ установлен налоговым органом и Обществом не оспаривается, соответственно, составление акта контрольной закупки не является обязательным доказательством;

- продавец выступает от имени и в интересах Общества; тот факт, что с продавцом отсутствуют трудовые отношения, не является основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении; Общество изначально создало предпосылки для несоблюдения законодательства о ККТ.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123, ч. 4 ст. 121 АПК РФ АПК РФ)),  в судебное заседание апелляционной инстанции не явились; ООО «Вилена» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В порядке ч. 1 ст. 266,  ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 сентября   2008 года не подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.07.2008г.  на основании поручения от 24.07.2008г. (л.д.31) сотрудниками Инспекции совместно с сотрудником ОБЭП Бердского ГОВД была осуществлена проверка киоска №50 по адресу г. Бердск в районе остановки «Водозабор», принадлежащему ООО «Вилена»,  в ходе которой установлен факт продажи пачки сигарет стоимостью 35 рублей Вилисовой В.В.  без применения   контрольно - кассовой техники, что зафиксировано в акте проверки №002680 от 24.07.08 г.; 25.07. 2008г. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении №63/02-10; Постановлением начальника Инспекции от 30.07.2008 г. № 63/02-10 Общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Считая указанное постановление Инспекции незаконным,  ООО «Вилена» обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции  исходил из недоказанности налоговым органом события правонарушения.

Пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлена обязанность всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять контрольно-кассовые машины.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей,   без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машин влечет  наложение административного штрафа  на граждан, должностных и юридических лиц.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Представленные в материалы дела налоговым органом доказательства события административного правонарушения: акт №002680, акт ревизии денежных средств, копия Z-отчета, объяснения директора Общества, продавца, Вилисовой В.В. правомерно не приняты судом первой инстанции.

Акт проверки от 21.07.2008г. №002680 составлен Инспекцией в одностороннем порядке, без участия свидетелей и понятых,  показания которых в соответствии со ст. 26.3 КоАП РФ подлежат  отражению в протоколе, что с учетом дачи объяснений о факте продажи без применения ККМ несовершеннолетним лицом   не может с достоверностью подтверждать наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ; при этом, как обоснованно указано судом первой инстанции, объяснения директора Общества и продавца Кретининой О.Ю. таким доказательством не являются  ввиду того, что  в ходе проведения проверки указанные лица не участвовали.

Из акта проверки следует, что проверяющими установлен излишек в кассе в размере 409 рублей, однако, наличие  установленного расхождения между учетными данными и Z-отчета на момент проверки само по себе  не свидетельствует о факте неприменения контрольно-кассовой машины при продаже сигарет,  расхождения могли образоваться и в результате ненадлежащего ведения учета кассовых операций, неверного составления отчетности и т.п.; при этом налоговым органом не исследован факт наличия на момент проверки остатка выручки с предыдущего рабочего дня.

Кроме того, из материалов проверки, представленных Инспекцией также не следует, что проверяющими произведена контрольная покупка, поскольку акт №002680  не содержит сведений о поданной сумме расчета за приобретаемый товар с учетом наличия сдачи либо ее отсутствия, факт принятия либо непринятия продавцом  суммы расчета и подачи товара покупателю, лице, осуществившем контрольную закупку, с учетом положений Закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», допускающих проверочную закупку как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом, каким налоговый орган не является, что согласуется с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 02.09.2008г. №3125/08.

При этом налоговым органом в нарушение ч.1 ст.65 , ч.4 ст.210 АПК РФ не представлено доказательств правомерности привлечения к административной ответственности ООО «Вилена», с учетом того, что реализация алкогольной продукции фактически произведена лицом, не состоящим с Предпринимателем в трудовых отношениях.

В целом доводы апелляционной жалобы  направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела и выводов суда, по которым суд отклонил аналогичные доводы, приведенные Инспекцией в обоснование своих возражений по заявленным Обществом требованиям, оснований для которой при правильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ  вопрос о распределении судебных расходов не разрешается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269,   статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционной суд                                                              

 П О С Т А Н О В И Л:

Решение   арбитражного суда Новосибирской области  от 05 сентября 2008 года по делу №А45-12151/2008-52/288 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                Н.А.Усанина

Судьи                                                                                              Л.И.Жданова

                                                                                                         М.Х.Музыкантова