Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А27-11794/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                     Дело №А27-11794/2012

«25» июля 2013г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2013

Полный текст постановления изготовлен 25.07.2013

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.И.  Терехиной

судей: Л.Е. Лобановой, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.Г. Семененко,

с участием представителей:

от истца:         К.В. Боброва по дов. от 11.03.2013, А.В. Баженова по  дов. от 11.03.2013,

от ответчика: А.Ю. Овчинниковой по дов. от 04.06.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Кузбассэнерго» (07АП-4945/13) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.04.2013 по делу №А27-11794/2012 (судья С.С. Бондаренко) по иску ОАО «Тепловодоканал-Сервис» (ИНН 4205169051, ОГРН 1084205021955) к Кузбасскому открытому акционерному обществу энергетики и электрификации (ИНН 4200000333, ОГРН 1024200678260) о взыскании 1 874 471,73 руб. и по встречному иску Кузбасского открытого акционерного общества энергетики и электрификации к ОАО «Тепловодоканал-Сервис» о взыскании 19 559 106,31 руб..,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Тепловодоканал-Сервис» обратилось в Арбитражный суд  Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ (л.д.131-133, т.4), о взыскании с Кузбасского открытого акционерного общества энергетики и электрификации (далее ОАО «Кузбассэнерго») задолженности в размере 1 874 471,73 руб. за услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде.

Определением суда от 30.11.2012 (л.д.67-68, т.3) к совестному производству с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ОАО «Кузбассэнерго», уточненное в порядке ст.49 АПК РФ (л.д.79-81, т.3, 25, т.5), о взыскании с ОАО «Тепловодоканал-Сервис» задолженности за тепловую энергию и горячую воду в размере 19 559 106,31 руб.

Решением суда от 24.04.2013 (резолютивная часть объявлена 18.04.2013) первоначальные исковые требования удовлетворены в размере 1 434 696,57 руб., встречный иск удовлетворен в сумме 5 929 747,09 руб. В остальной части встречные исковые заявления оставлены без удовлетворения. В результате произведенного зачета с ОАО «Тепловодоканал-Сервис» в пользу ОАО «Кузбассэнерго» взыскано 4 495 050,52 руб.

Не согласившись с  решением суда, ОАО «Кузбассэнерго» подало апелляционную жалобу, в которой просит его изменить в части отказа в удовлетворении встречного иска в полном объеме, указывая, в том числе на то, что часть ресурса неизбежно расходуется (теряется) при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с этим часть ресурса не оплачивается конечными потребителями, а относится к нормативным потерям организации, во владении которой находятся тепловые сети. Тепловая нагрузка, согласованная сторонами в договоре (1,4 Гкал/час), не может включать нормативные потери тепловой энергии и горячей воды, указанные в приложении №2 к договору №2045т от 01.10.2011. Пункт 5.3 договора,  предусматривающий расчет количества потребленной тепловой энергии и горячей воды с учетом потерь), является лишь одним из способов определения количества потребленных ресурсов при установлении прибора учета не на границе раздела балансовой принадлежности сторон. Иным способом определения количества потребленной тепловой энергии и горячей воды является методика ПР 34-70-010-85, формула которой также предусматривает обязанность по «компенсации» потерь тепловой энергии потребителем;  таким образом, отказ суда во взыскании 13 629 359,22 руб. является необоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика (по первоначальному иску) поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

ОАО «Тепловодоканал-Сервис» в отзыве на апелляционную жалобу, его представители в судебном заседании возражали против ее удовлетворения, ссылаясь на то,  что акт границы раздела балансовой и эксплуатационной ответственности предоставлен не был; соглашение о переносе границы эксплуатационной ответственности сторонами не заключалось, в связи с этим на тепловой сети ОАО «Тепловодоканал-Сервис»  отсутствует участок, на котором могли бы возникать потери тепловой энергии и теплоносителя до их принятия покупателем. Поскольку граница балансовой принадлежности и точка учета истца и ответчика совпадают, то количество потребленной тепловой энергии и горячей воды по договору №2045т должны рассчитываться без учета каких-либо потерь.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 24.04.2013, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Материалами дела установлено, что между ОАО «Кузбассэнерго» (ЭСО) и ОАО «Тепловодоканал-Сервис» (Абонент) были заключены договор на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде №2044т от 27.01.2009 в редакции протокола согласования разногласий от 06.04.2009 с приложениями №№1-5 (л.д.116-146, т.2) и договор поставки тепловой энергии и горячей воды №2045т от 01.10.2011 в редакции протокола согласования разногласий от 28.12.2011 и протоколов урегулирования разногласий с приложениями к нему (л.д.111-130, т.4).

Вместе с тем, ОАО «Тепловодоканал-Сервис» в период с апреля по декабрь (включительно) 2011г. оказывало ОАО «Кузбассэнерго» услуги по передаче тепловой энергии.

Ненадлежащее исполнение ОАО «Кузбассэнерго» обязательств по оплате услуг по передаче тепловой энергии послужило основанием для обращения ОАО «Тепловодоканал-Сервис» в арбитражный суд с настоящим.

В свою очередь ОАО «Кузбассэнерго» предъявило встречные требования о взыскании с ОАО «Тепловодоканал-Сервис» задолженности за тепловую энергию и горячую воду по договорам №2044т от 27.01.2009 и №2045т от 01.10.2011.

Согласно п.5 ст.268 АПК РФ, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, при отсутствии возражений лиц участвующих в деле.

Принимая во внимание, что возражений от истца (по первоначальному иску) не поступило, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах, заявленных в апелляционной жалобе требований.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что объем нормативных потерь следует исключить из общего размера задолженности по договору №2045т от 01.10.2011.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Согласно п.1 ст.539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Как следует из заключенного между сторонами договора поставки тепловой энергии и горячей воды №2045т от 01.10.2011, продавец (ОАО «Кузбассэнерго») обязуется подавать покупателю (ОАО «Тепловодоканал-Сервис») через присоединенную сеть тепловую энергию и горячую воду (в т.ч. для компенсации потерь) для удовлетворения технологических нужд Кемеровского муниципального района до дочки поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети покупателя и тепловой сети продавца или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети, а покупатель обязуется своевременно оплачивать полученную тепловую энергию и горячую воду (в т.ч. для компенсации потерь), а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и горячей воды (в т.ч. для компенсации потерь) (п.1.1). Граница раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности продавца и покупателя определена актом (приложение №5) (п.1.2). Продавец обеспечивает подачу покупателю горячей воды с подключенной максимальной тепловой нагрузкой – 1,4Гкал/час. (п.4.1).

В силу ст.544 ГК РФ оплате подлежит фактически отпущенная энергии в соответствии с данными ее учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 13 Федерального закона №190-ФЗ от 27.07.2010 «О теплоснабжении» установлено, что:

- потребители, подключенные (технологически присоединенные) к системе теплоснабжения, заключают с теплоснабжающими организациями договоры теплоснабжения и приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора теплоснабжения, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона (ч.2).

- теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона (ч.5).

В соответствии с ч.5 ст.15 ФЗ «О теплоснабжении» местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения (п.11 ст.15 ФЗ «О теплоснабжении»).

Исходя из ч.ч.2, 3 ФЗ «О теплоснабжении» коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета;  нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Постановлением Правительства РФ №808 от 08.08.2012 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» определены понятия «граница балансовой принадлежности» - это линия раздела тепловых сетей, источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании и «граница эксплуатационной ответственности» - это линия раздела элементов источников тепловой энергии, тепловых сетей или теплопотребляющих установок по признаку ответственности за эксплуатацию тех или иных элементов, устанавливаемая соглашением сторон договора теплоснабжения, договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а при отсутствии такого соглашения - определяемая по границе балансовой принадлежности, а также установлено, что к договору теплоснабжения прилагаются акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

Приложением к договору №2045т от 01.10.2011 установлена величина нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя /Гкал.

В тоже время, стороны в п.5.3 договора №2045т от 01.10.2011 предусмотрели, что при установке приборов учета тепловой энергии и/или горячей воды не на границе балансовой принадлежности системы теплоснабжения покупателя, расчет количества тепловой энергии и горячей воды (в т.ч. для компенсации потерь) производится с учетом потерь, которые определяются продавцом расчетом потерь тепловой энергии и горячей воды в тепловых сетях на участке от границы балансовой принадлежности покупателя до места установки прибора учета (приложение №2).

Данное условие договора согласуется непосредственно с его предметом изложенным в п.1.1.

ОАО «Кузбассэнерго» как в суде первой инстанции, так и при подаче апелляционной жалобы  не представило доказательств установления прибора учета вне границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения ОАО «Тепловодоканал-Сервис» либо наличия двухстороннего соглашения о переносе границы эксплуатационной ответственности покупателя.

Из пояснений сторон следует, что приборы учета по договору №2045т от 01.10.2011 отсутствуют. Таким образом, граница балансовой принадлежности и точка учета истца и ответчика совпадают и, как правильно указал суд первой инстанции, предъявление стоимости объема нормативных потерь является необоснованным (потери тепловой энергии поставляемой потребителям от границы балансовой принадлежности до точки учета не могут быть возложены на покупателя, поскольку между ними нет разрыва).

Перемещение границы балансовой принадлежности сторон в отсутствие соглашения о перенесении границ эксплуатационной ответственности недопустимо и противоречит природе гражданских правоотношений.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на применение Методики ПР 34-70-010-85 подлежит отклонению.

Главным техническим управлением по эксплуатации энергосистем Минэнерго СССР 22.07.1985  утверждены Правила учета отпуска тепловой энергии. ПР 34-70-010-85 в которых содержится, в том числе порядок определения расхода тепловой энергии у потребителей при временном отсутствии приборов учета (потребители III группы учета).

Применение данного порядка, предусмотрено сторонами в п.5.10 договора №2045т от 01.10.2011