Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2013 по делу n А67-6049/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

             СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело №А67-6049/2011

29 июля 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля  2013 года

Полный текст постановления изготовлен  29 июля 2013 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя:  Токарева Н.Г. по доверенности от 10.01.2013г. (на один год), паспорт

от заинтересованного лица:  Школик Л.С. по доверенности от 22.12.2011г. (по 31.12.2014г.), паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПРОФИ ТДСК» 

на решение Арбитражного суда Томской  области

от 23 мая 2013 года по делу №А67-6049/2011 (судья Гелбутовский В.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма «ПРОФИ ТДСК»

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области

о признании незаконным и отмене постановления №799 по делу об административном правонарушении от 29.09.2011г., вынесенного Отделением Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г.Кемерово

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ПРОФИ ТДСК» (далее- ООО «ПРОФИ ТДСК», заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г.Кемерово (далее- административный орган, Отделение) о признании незаконным и отмене постановления от 29.09. 2011г. №799 по делу об административном правонарушении, вынесенного руководителем ОУФМС России по Кемеровской области в Рудничном районе г.Кемерово о  привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от  23.05.2013г. в удовлетворении заявленных  требований ООО «ПРОФИ ТДСК» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ПРОФИ ТДСК» в поданной  в Седьмой арбитражный апелляционный суд  апелляционной жалобой, ссылаясь на установление судом объективной стороны административного правонарушения по иному правонарушению, чем указано в оспариваемом постановлении, как привлечение иностранного гражданина  к осуществлению работ по иному виду деятельности, чем указано в разрешении, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления административного органа.

Административный орган в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьей 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон,  суд  апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что административным органом совместно с сотрудником УФСБ России по Кемеровской области 11.08.2011 проведена внеплановая выездная проверка иностранных граждан, занимающихся трудовой деятельностью на объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон 13, жилой дом №5, на предмет соблюдения миграционного законодательства.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 11.08.2011 №957, в котором зафиксирован факт присутствия на проверяемом объекте 14 граждан КНДР, занимающихся отделочными работами.

По результатам проведенной в период с 15.08.2011 по 05.09.2011 внеплановой документарной проверки Общества составлен акт проверки от 05.09.2011 №1536, в котором отражены факты привлечения к выполнению отделочных работ на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, Микрорайон 13, дом №5, 14 граждан КНДР, имеющих разрешения на работу в Томской области.

Выявленные в ходе проверок факты послужили основанием для составления 12.09.2011 в отношении ООО «ПРОФИ ТДСК» протокола №799 об административном правонарушении по части 1 статьи 18.5 КоАП РФ, выразившегося в нарушении миграционного законодательства путем привлечения гражданина КНДР Цой Кук Хвана (далее - Цой К.Х.) к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области по профессиям, не указанным в Приложении №1 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.07.2010 №564н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)» (далее - Приказ от 28.07.2010 №564н).

29.09.2011 в отношении Общества вынесено постановление №799 о привлечении  к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «ПРОФИ ТДСК» требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, выразившегося в направлении Обществом иностранного гражданина  в командировку для выполнения работ по профессиям, указанным в Приложении 1 к Приказу №564н, в качестве каменщика, разрешение на данную специальность у иностранного гражданина отсутствовало, поскольку  разрешение иностранному гражданину на территории Томской области 70 №110012991 от 07.02.2011г. выдано по специальности маляр,  что не представляет иностранному гражданину право осуществления работ по иному виду деятельности, чем указано в разрешении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон №115-ФЗ) - работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен в указанной норме Закона.

Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу (пункт 4.2, подпункт 1 пункта 6 статьи 13 Закона №115-ФЗ).

Вместе с тем, временно пребывающий иностранный гражданин может быть направлен в командировку за пределы субъекта Российской Федерации, в котором ему выдано разрешение на работу, в случае осуществления им трудовой деятельности по профессиям и должностям, поименованным в Приложении к Приказу от 28.07.2010 №564н.

В соответствии с пунктом 1 Приложения №1 к Приказу от 28.07.2010 №564н - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, в случае выполнения им работ, в том числе по профессии каменщика. 

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом в виде административного штрафа на юридических лиц - от 250 тысяч руб. до 800 тысяч руб., либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Материалами дела подтверждается, что гражданину КНДР Цой К.Х. оформлено разрешение на работу на территории Томской области в качестве маляра, при этом с ним заключен трудовой договор о выполнении работ по совместительству в качестве «каменщика», и он направлен в командировку для выполнения работ каменщика.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО «ПРОФИ ТДСК» не имело право привлечь гражданина Цой К.Х.  к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области по профессиям, перечисленным в Приложении к Приказу от 28.07.2010 №564н, в том числе, по специальности каменщик, при наличии у него разрешения на работу по иной профессии - в качестве маляра.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В разрешении определяется вид деятельности, разрешенный иностранному работнику (название специальности, должности). Работа иностранца по специальности, не соответствующей указанной в разрешении, приравнивается к работе без разрешения, поскольку квота на выдачу таких разрешений может устанавливаться Правительством Российской Федерации, в том числе с ограничениями по профессии, квалификации, специальности и странам происхождения иностранных работников, а также с учетом региональных особенностей рынка труда.

Вместе с тем, судом первой инстанции ошибочно не принято во внимание, что из оспариваемого Постановления административного органа  следует, что объективная сторона вменяемого Обществу правонарушения состоит в привлечении к трудовой деятельности гражданина КНДР Цой К.Х.  к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области по профессии маляр, не указанным в Приложении №1 к Приказу от 28.07.2010 № 564н.; в наименовании  профессий  отсутствует.

При этом административный орган исходил из того, что Общество имело право привлекать гражданина КНДР Цой К.Х. к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области лишь по профессиям, перечисленным в Приложении к Приказу от 28.07.2010г. №564н., в том числе, по специальности каменщик.

Отравление в командировку данного гражданина по специальности каменщик, по мнению административного органа, свидетельствует о привлечении Обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего соответствующего разрешения на работу для осуществления трудовой деятельности на территории Кемеровской области.

В данном случае, из оспариваемого Постановления административного органа не следует привлечения Общества к административной ответственности за направление иностранного  гражданина на территорию Кемеровской области для выполнения работ  по иному виду деятельности, чем указано в разрешении; поскольку административный орган вменил Обществу нарушение Приказа №564н., указав на  то, что из пункта 1 приложения к названному Приказу профессия маляр, указанная в разрешении на работу иностранного гражданина и командировочном удостоверении №15 от 08.08.2011г. в наименовании профессий отсутствует, то есть,  фактически в постановлении отражено нарушение, выразившееся в привлечение гражданина КНДР Цой К.Х.  к деятельности, не предусмотренной Приказом №564н, а не направление иностранного гражданина в командировку для выполнения работ по профессиям, указанным в приложении 1 к Приказу №564н. по иному виду деятельности, чем указанному в разрешении.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные  административным органом доказательства в их совокупности:  Акт проверки соблюдения нормативных документов по привлечению и использованию иностранной рабочей силы, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы миграционного законодательства Российской Федерации № 957 от 11.08.2011, Акт проверки соблюдения нормативных документов по привлечению и использованию иностранной рабочей силы, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы миграционного законодательства Российской Федерации №1536 от 05.09.2011, протокол об административном правонарушении №799 от 12.09.2011, не содержат данных о том, каким именно видом работ занимался Цой Кук Хван в момент проведения проверки, а фиксируют лишь факт участия 14 иностранных граждан в выполнении работ, связанных с внутренней отделкой помещений в жилом доме, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр.Шахтеров, Микрорайон 13, дом №5; что не следует и из видеозаписи , осуществленной в ходе выездной проверки; не подтверждают факт выполнения отделочных  работ иностранным гражданином Цой К.Х. на проверенном объекте, в связи с чем, вывод суда  об осуществлении иностранным  гражданином работ по иному виду деятельности, чем указано в разрешении, не соответствует фактически установленным  обстоятельствам по делу; поскольку само по себе направление иностранного гражданина в командировку на территорию  другой области,  при установлении судом не доказанности выполнения таким гражданином соответствующего вида  работ, не может свидетельствовать  о том, что какие-либо работы иностранным гражданином выполнялись, в том числе и не предусмотренные в разрешении.

При этом, частью 1 статьи 18.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, то есть, осуществления им определенного вида деятельности без  разрешения на работу.

При рассмотрении дела в порядке главы 25 АПК РФ решение по делу об административном правонарушении оценивается судом по тем основаниям, по которым оно вынесено соответствующим органом или лицом, в том числе, в части описания объективной стороны вменяемого правонарушения, и которые не только положены в основу акта, но и приведены в его содержании, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия в силу указанных статей.

Кроме того, подробное описание существа совершенного правонарушения является необходимым условием для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части КоАП РФ, для предоставления возможности лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении квалифицированно возражать и давать объяснения по существу обстоятельств правонарушения.

При описании объективной стороны ни в протоколе, ни в постановлении административный орган не указывал на осуществление иностранным гражданином работ по специальности, не соответствующей виду деятельности указанному в разрешении на работу, приравнивая его деятельность к работе без разрешения.

Отменяя