Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 по делу n А27-7439/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                          Дело № А27-7439/2013

20.12.2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16.12.2013

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2013

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей:                                Ждановой Л.И.

                                           Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовой Е.Б.

при участии:

от истца: Бабушкина О.А., представитель по доверенности от 04.06.2013, паспорт;

от ответчика: Майстренко Д.Ю., директор, протокол №2/1 общего собрания учредителей от 30.06.2013; Тюкин Е.Е., представитель по доверенности от 01.11.2013, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Тепломир» (07АП-10207/13)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2013

по делу № А27-7439/2013 (судья Перевалова О.И.)

по иску Кузбасского Открытого акционерного общества энергетики и электрификации, г. Барнаул, Алтайский край (ОГРН 1024200678260, ИНН 4200000333)

к обществу с ограниченной ответственностью «Тепломир», г. Белово (ОГРН 1084202002697, ИНН 4202035243)

о взыскании 873118,87руб. убытков,

УСТАНОВИЛ:

            Кузбасское Открытое акционерное общество энергетики и электрификации (далее – ОАО «Кузбассэнерго») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тепломир» (далее – ООО «Тепломир») о взыскании 2 132 139, 78 руб. убытков.

            В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец уменьшил размер исковых требований до 873 118,87руб.

            Решением суда от 11.10.2013 (резолютивная часть решения объявлена 08.10.2013) исковые требования ОАО «Кузбассэнерго» удовлетворены в полном объеме.

            Не согласившись с данным решением суда, ООО «Тепломир» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение полностью, принять по делу новый судебный акт, отказать ОАО «Кузбассэнерго» в удовлетворении исковых требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

            В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что значение полученные при измерении объемов выполненных при возведении пригруза работ, не могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по договору. А являются следствием недостаточной проработанности решений стороной истца.

            Истец в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Ответчик в судебном заседании апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал. Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о вызове экспертов по экспертному заключению Пушкареву Г.А. и Токмакову Г.В.

   В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

   Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось ходатайство о вызове эксперта. Уважительных причин, препятствовавших подаче указанного ходатайства в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

   Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

   Оснований для вызова эксперта, предусмотренных ст. 86 АПК РФ не усматривается.

            Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в полном объеме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнений к ней.

            Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

            Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 14.12.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда №Т-43/11, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство по заданию заказчика (техническое задание – Приложение №1) выполнить мероприятия, направленные на повышение устойчивости дамбы первого яруса и понижению критериальных значений в пьезометрах на золотоотвале №2, а заказчик обязался принять и оплатить работы.

            Пунктом 3.2 договора стороны установили способ определения цены договора: согласно сметы (приложение №2), размер которой составляет в текущих ценах 4489849руб.

            В материалы дела представлены приложение №1 и приложение №2, пописанные сторонами.

            Как пояснили представители сторон, акт приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 21.12.2011 подписан сторонами без проверки фактического объема выполненных работ, что послужило основанием для выдачи ответчиком гарантийного письма №42 от 21.12.2011. Факт оплаты по настоящему договору в размере 4489849,61руб. подтверждено представленным в материалы дела платежным поручением №30115 от 27.12.2011 и не оспаривается сторонами. Впоследствии, как пояснил представитель ответчика по результатам полного выполнения работ, их результат передан заказчику, что подтверждается актом сдачи-приемки оказанных услуг от 15.03.2012, подписанным сторонами без возражений.

            В свою очередь, определяя объем и стоимость фактически выполненных работ, истец исходит из содержания акта маркшейдерского замера от 16.10.2012, составленного ООО «КузбассГеоСИ».

            Ответчик, возражая против указанного в акте объема насыпи, указывает, что подрядчик не приглашался к участию в осмотре объекта для определения фактического объема. Кроме того, указал, что имеется акт проверки объемов от 05.05.2012, согласно которому толщина отсыпанного горельника соответствует требованиям технического задания.

            Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

            Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, исходил из обоснованности и доказанности заявленных требований.

            Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

            Судом первой инстанции назначена строительно техническая экспертиза. Согласно представленному заключению определён фактический объем выполненных работ 10069,188м.куб, что составило 80,5535% от объема, указанного в смете.

            Экспертом произведен расчет стоимости фактически выполненных работ, согласно которому стоимость выполненных работ по акту приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 21.12.2011 составила 3616730,74руб.

            Согласно статье 1064 Гражданского Кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

            По общему правилу статьи 15 Кодекса, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

            Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

            В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

            Согласно пункту 4 статьи 753 названного Кодекса результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

            В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

            Судом первой инстанции установлено, что фактический объем выполненных работ равен 10 069,188 м.куб, что составило 80,5535% от объема, указанного в смете.

            Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оплате подлежит фактически выполненный объем, который принят судом на основании заключения эксперта №30-09-2013 от 30.09.2012. В связи с чем, требование истца о взыскании в качестве убытков 873 118,87 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

            Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не выяснены ряд обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно физико-механические свойства горельника в части усадки под воздействием природных и иных факторов, величина погрешности измерений и расчетов имеющихся в материалах дела, отклоняются.

            В судебном акте о назначении экспертизы, суд первой инстанции предложил экспертам при определении фактического объема и стоимости работ, принять во внимание, физические свойства отсыпанного материала, климатические условия региона и другие независящие от подрядчика обстоятельства, которые могут повлиять на определение объема отсыпанного горельника в момент исследования, учитывая сроки фактического выполнения работ.

            Как следует из экспертного заключения, экспертами учтено, что при эксплуатации произошла усадка материала насыпи горельника, в связи с чем, с согласия сторон, при определении объема работ использовались данные по определению толщины слоя насыпи, определенные шурфованием, которое проводилось сторонами совместно 05.05.2012.

            Таким образом, свойства горельника в части усадки под воздействием природных и иных факторов учтены экспертами при составлении заключения, которые в свою очередь приняты во внимание судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

            Доводы ответчика о несогласии с выводами эксперта, не принимаются судом во внимание, поскольку ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы ответчик не заявлял в суде первой инстанции. Оснований считать выводы экспертов в заключении недостоверными, у суда апелляционной инстанции не имеется.

            Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

            Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд                            

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2013 по делу № А27-7439/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке  в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

            Председательствующий                                                                Павлюк Т. В.

  Судьи                                                                                        Жданова Л.И.

                                                                                                    Шатохина Е.Г.