Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2009 по делу n 07АП-693/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-693/09

«20» февраля 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Ждановой Л.И., Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей  Усаниной Н.А.

при участии в заседании: Терехова П.Н., свидетельство от 25.06.2004 г.; Глебовой Л.А., доверенность от 14.04.2008 г.; Долгих Л.Г., доверенность от 18.02.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Терехова Петра Николаевича,

инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 01.12.2008г.

по делу №А27-9422/2008-2 (судья Марченкова С.Н.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Терехова Петра Николаевича

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 30.06.2008г. № 87

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Терехов П.Н. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области от 30.06.2008г. № 87.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2008г. требования индивидуального предпринимателя Терехова П.Н. удовлетворены частично, решение ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области от 30.06.2008г. № 87 признано недействительным в части доначисления за 2005 год ЕСН в сумме 31398,30 руб., начисления пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 7848,73 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 6279,60 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 25252,98 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 8775,60 руб. в остальной части в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Тереховым П.Н. требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Терехов П.Н., ИФНС России г. Кемерово Кемеровской области обратились в суд с апелляционной жалобой.

Индивидуальный предприниматель Терехов П.Н. в апелляционной жалобе просит его изменить в части, признать недействительным решение ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области от 30.06.2008г. № 87 в части доначисления НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года в сумме 107066 руб., по следующим основаниям:

- неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела:  в оспариваемом решении налогового органа отсутствуют указания на первичные документы, на основании которых можно сделать вывод о выставлении счетов-фактур непосредственно  индивидуальным предпринимателем Тереховым П.Н. иным юридическим лицам, налоговым органом не подтверждены документально доводы, изложенные в решении относительно доначисления НДС за 2005, 2006 годы; индивидуальный предприниматель Терехов П.Н. не является налогоплательщиком НДС, т.к. в 2005, 2006 годах применял систему  налогообложения в виде ЕНВД, продавал товары в розницу

Более подробно доводы индивидуального предпринимателя Терехова П.Н. изложены в апелляционной жалобе.

ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения от 30.06.2008г. № 87 по следующим основаниям:

- неправильное применение норм материального права: ст. 346.27 НК РФ, в соответствии с которой розничная торговля понимается как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; основным признаком розничной торговли определен способ оплаты за товары и услуги и применение ЕНВД в отношении доходов, полученных налогоплательщиками от иных видов деятельности, не соответствующих определению розничной торговли, является неправомерным.

Более подробно доводы ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

Индивидуальный предприниматель Терехов П.Н. в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области просит оставить ее без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон доводы  своих апелляционных жалоб поддержали, высказав возражения против доводов противоположной стороны.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 01.12.2008г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что решением ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области от 30.06.2008 г. № 87 принятым по результатам рассмотрения акта проверки от 02.06.2008г. № 70 и материалов выездной налого­вой поверки индивидуального предпринимателя Терехова П.Н., предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН за 2005 год в виде штрафа в сумме 6279 руб. 60 коп., НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 8775 руб. 60 коп.

Кроме того, предпринимателю доначислены ЕСН за 2005 год в сумме 31398 руб. 30 коп., НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года в сумме 69219 руб., НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года в сумме 37847 руб. и соответствующие суммы и пени за несвоевременную уп­лату налогов.

По мнению налогового органа, предприниматель Терехов П.Н. одновременно с розничной торговлей, обла­гаемой единым налогом на вмененный доход, осуществлял торговлю запасными частями по безналичному расчету, а именно - путем перечисления денежных средств на расчетный счет покупателя, в связи с чем обязан по соответствующим объектам применять общую систему налогообложения.

Из материалов дела следует, что, основанием для доначисления за 2005 год ЕСН в сумме 31398 руб. 30 коп., НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года в сумме 69219 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций послужил вывод налогового органа о документальном не подтверждении предпринимателем Тереховым П.Н. в ходе выездной налоговой проверки правомерности включения в состав расходов в целях исчисления ЕСН затрат в размере 472040 руб. и правомерности применения налоговых вычетов по НДС в размере 69219 руб., поскольку представленные документы содержат недостоверную информацию в отношении контр­агента ООО «Лерон». Кроме того, неправомерно не учтена стоимость реализованного то­вара ФГУП «ГТРК Кузбасс».

Из материалов дела следует, что в указанном периоде налогоплательщиком при реализации товаров в розницу применялись две формы расчетов - наличная и безналичная.

Кроме того, сам налогоплательщик по операциям, связанным с реализацией товара, исчислял налоги по общей системе, представив в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, несмотря на то, что раздель­ный учет хозяйственных операций предпринимателем не велся.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об ошибочности указанных выводов, основанных на неправильном толковании действующего в спорный период законодательства о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД ус­танавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 г. № 191-ФЗ и от 07.07.2003 г. № 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Деятельность по продаже товаров покупателям (физическим или юридическим ли­цам) с применением расчетов наличными денежными средствами, а также с использова­нием платежных карт, согласно указанной статьи, подпадает под систему налогообложе­ния в виде единого налога на вмененный доход.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции, из положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) однозначно не следовало, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.

Следовательно, до 01.01.2006 г. действующим законодательством о налогах и сбо­рах не были определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ, предусматривается возможность применения норм Граждан­ского кодекса РФ, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже то­варов в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляю­щий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в пред­принимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, до­машним и иным подобным использованием.

Пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского ко­декса Российской Федерации о договоре поставки» разъясняет, что, если товары, приобре­таемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществ­ляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.

Учитывая изложенное, по смыслу статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ (в редакции, дейст­вовавшей до 01.01.2006 г.) суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что основным критерием, позволяющим отличить розничную тор­говлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использо­вания приобретенного покупателем товара.

Согласно вышеназванной норме при рознич­ной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или ино­го использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельно­сти к розничной торговли не имеет.

Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 101-ФЗ 01.01.2006 г. введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, признающая продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

Учитывая данные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансо­выми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Министерство фи­нансов Российской Федерации посчитало возможным не производить перерасчет налого­вых обязательств за 2003-2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, применялись различные формы расчетов за товары при розничной тор­говле (письмо Минфина России от 15.09.2005 г. № 03-11-02/37).

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде автозапчасти по счету-фактуре № 39 от 01.06.2005 г. на сум­му 10150 руб. (НДС 1827 руб.) реализованы ФГУП «ГТРК Кузбасс», которое обязано производить оплату только в форме безналичного расчета. Приобретение товаров феде­ральным учреждением в предпринимательских целях противоречит характеру деятельно­сти указанного учреждения.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, налоговый орган в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что предприниматель в спорном периоде осуществлял оптовую торговлю товарами, что товары приобретались у него для целей дальнейшего насыщения рынка и получения при­были.

Учитывая изложенное, осно­вания применения общего режима налогообложения в отношении товаров, реализованных за безналичный расчет отсутствуют, реализацию предпринимателем товаров в 2005 году следует рассматривать как розничную торговлю, подпадающую под обложение ЕНВД.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно не принял довод налогового органа об осуществлении предпринимателем в спорном периоде деятельности, подпадающей под налогообложение как ЕНВД, так и под общую систему налогообложения со ссылкой на форму расчетов зая­вителя с покупателями.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 г. № 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ, от 20.07.2004 № 65-ФЗ, от 29.07.2004 № 95-ФЗ) уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный до­ход предусматривает, в частности, замену уплаты ЕСН (в отношении доходов, получен­ных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, про­изводимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Следовательно, доначисление инспекцией оспариваемым решением предпринимате­лю Терехову П.Н.   ЕСН за 2005 год неправомерно.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в период возникновения спорых правоотношений) индивидуальные предприниматели, яв­ляющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами