Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 по делу n 07АП-881/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-881/09

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Кулеш Т. А.

судей:                                     Залевской Е.А.

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.,

при участии:

от заявителя: Мочалова Г.И. – свидетельство серии 42 № 002364385, паспорт; Чебучакова Т.Ю. – по доверенности от 25.12.2008г.,

от заинтересованного лица: Крутынина В.А. по доверенности от 30.12.2008г. № 12117, Чирцова Н.А. по доверенности от 16.02.2009г. № 01295,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Мочаловой Галины Ильиничны и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04.12.2008 года по делу № А27-11288/2008-2 (судья Е. В. Титаева)

по заявлению индивидуального предпринимателя Мочаловой Галины Ильиничны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 105 от 30.06.2008 г.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Мочалова Галина Ильинична (далее – заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения № 105 от 30.06.2008 г.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 04.12.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично, а именно: решение от № 105 от 30.06.2008 г. признано недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов в сумме 48 550 рублей.

В удовлетворении остальной части требований было отказано.

Не согласившись с данным решением суда, предприниматель и налоговый орган обратились в арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указывает на то, что:

реализация товаров ФГУ «Исправительная колония № 44» осуществлялась по договорам розничной купли-продажи;

- налоговым органом не доказано, что приобретенные у предпринимателя товары использовались в целях реализации через ларек спецконтингенту;

- деятельность ФГУ «Исправительная колония № 44» по реализации товара через ларек без прибыли не является предпринимательской;

- начисление пени по НДС незаконно, так как предприниматель не является плательщиком НДС;

- судом не исследовался вопрос о достоверности выставленных от имени предпринимателя счетов-фактур.

Налоговым органом на жалобу предпринимателя представлен отзыв, в котором содержится просьба об оставлении решения суда в части доначисления сумм НДС, НДФЛ и ЕСН в общей размере 242749 рублей и соответствующих сумм пеней в общей размере 40093 рублей без изменения, а жалобу ИП Мочаловой - без удовлетворения.

В качестве доводов апелляционной жалобы налогового органа  последний указывает на то, что вина предпринимателя в совершении налогового правонарушения установлена и доказана, в связи с чем вывод, изложенный в резолютивной части судебного акта не соответствует его мотивировочной части.

Отзыв на жалобу налогового органа предпринимателем не представлен.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на жалобу, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции  приходит к следующим выводам.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 30.11.2007 г.

23.05.2008 г. по итогам  проверки инспекцией составлен акт № 70, на который предпринимателем  в налоговый орган были поданы возражения.

25.06.2008 г. инспекцией вынесено решение № 146 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

30.06.2008 г. налоговым органом вынесено решение № 105, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 48 550 рублей, с доначислением налогов - НДС, НДФЛ, ЕСН в общей сумме 242 279 рублей и соответствующие пени в общей сумме 40 093 рублей.

Считая решение налогового органа незаконным, предприниматель оспорила его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- реализация товаров предпринимателем произведена во исполнение договоров поставки;

- ФГУ «Исправительная колония № 44» приобретало товар у предпринимателя в целях ведения предпринимательской деятельности;

- предприниматель должен был применять общий режим налогообложения;

- налоговым органом не установлена вина предпринимателя в совершении налогового правонарушения.

Арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции не соответствующими фактически установленным обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее по тексту – общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В ходе налоговой проверки установлено, что в 2004 - 2006 годах предприниматель являлась плательщиком ЕНВД по виду деятельности – розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки.

Абзац 8 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ, введенной в действие с 01.01.2003 г. Федеральным законом от 24.07.2002 г. № 104-ФЗ, устанавливает, что для целей главы 26.3 Налогового кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

При определении понятий «розничная» и «оптовая торговля» для целей применения законодательства о ЕНВД следует руководствоваться нормами гражданского законодательства РФ.

В статье 492 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту – ГК РФ) установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» установлено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон, либо обозначения способа передачи товара  в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ФГУ «Исправительная колония № 44» приобретало у предпринимателя товар для обеспечения питания осужденных и для реализации такого товара спецконтингенту.

Данные обстоятельства также подтверждаются протоколом допроса Володина П. А. № 140 от 27.06.2008 г., протоколом допроса Артюховой А. В. № 96 от 16.04.2008 г., протоколом допроса Фиткулина А. Б. № 139 от 26.06.2008 г.

При реализации товаров предпринимателем выписывались накладные и выставлялись счета-фактуры без выделения в них сумм НДС, что свидетельствует о том, что ИП Мочалова Г. И. осуществляла розничную торговлю.

Услуга питания в столовой  в соответствии с ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 года № 200, представляет собой услугу по изготовлению кулинарной продукции разнообразной по дням недели или специальных рационов питания для различных групп обслуживаемого контингента, а также по созданию условий для реализации и организации их потребления в учреждении (пункт 4.2.4).

Апелляционный суд считает, что определяющим признаком для отнесения деятельности к подлежащей обложению единым налогом является предпринимательский характер данной деятельности.

Столовая, магазин ФГУ «Исправительная колония № 44» реализовывали закупленную у предпринимателя продукцию для внутрисистемного потребления, для обеспечения питания заключенных.

Налоговым органом не представлено доказательств использования ФГУ «Исправительная колония № 44» проданных ИП Мочаловой Г. И. товаров в предпринимательских целях, для извлечения прибыли, а именно: третьим лицам, не относящимся к названным категориям.

Учитывая, что деятельность столовых, магазинов направлена не на извлечение дохода, а для создания осужденным более комфортных условий, отнесение данной деятельности, операции по продаже товаров ФГУ «Исправительная колония № 44» не подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, в связи с чем решение налогового органа  незаконно.

При изложенных обстоятельствах является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что  ФГУ «Исправительная колония № 44» приобретало товар у предпринимателя в целях ведения предпринимательской деятельности, и предприниматель должна была применять общий режим налогообложения.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению, поскольку налоговым органом не доказаны  обстоятельства, положенные в основу принятого им решения.  Налоговый орган не проверил как доходы от торговли в ларьке использовались исправительным учреждением и отражались последним при ведении бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности.

Вместе с тем, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о недоказанности налоговым органом вины предпринимателя в совершении налогового правонарушения.

Довод апелляционной жалобы инспекции о том, что вина предпринимателя в совершении налогового правонарушения установлена и доказана, подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии со стороны предпринимателя нарушений налогового законодательства, а, следовательно,  отсутствует событие налогового правонарушения. Поэтому невозможно считать установленной и доказанной вину предпринимателя в совершении налогового правонарушения.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит, а решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области № 105 от 30.06.2008 г. подлежит признанию недействительным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области № 105 от 30.06.2008 г. в части взыскания с предпринимателя НДС, НДФЛ, ЕСН в общей сумме 242 279 рублей и соответствующих пеней в общей сумме 40 093 рублей.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит отмене в указанной части на основании пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ -  в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04.12.2008 года по делу № А27-11288/2008-2 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области № 105 от 30.06.2008 г. во взыскании с индивидуального предпринимателя Мочаловой Галины Ильиничны НДС, НДФЛ, ЕСН в общей сумме 242 279 рублей и соответствующих пеней в общей сумме 40 093 рублей.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области № 105 от 30.06.2008 г. в части взыскания с индивидуального предпринимателя Мочаловой Галины Ильиничны НДС, НДФЛ, ЕСН в общей сумме 242 279 рублей и соответствующих пеней в общей сумме 40 093 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04.12.2008 года по делу № А27-11288/2008-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      Т. А. Кулеш

Судьи                                                                                                    Е.А. Залевская

С.Н. Хайкина