Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 по делу n А45-19011/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                      Дело № 07АП-1259/09 (А45-19011/2008-46/481)

04.03.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 04.03.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Кулеш Т.А., Гойник Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.,

с участием в заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью «Александрия» - без участия,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без уачстия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Александрия» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2008 года по делу № А45-19011/2008-46/481 (судья Чернова О.В.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Александрия» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

У С Т А Н О В И Л:

 Общество с ограниченной ответственностью «Александрия» (далее по тексту – ООО «Александрия», Общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – УФАС по Новосибирской области, Антимонопольная  служба) от 16.10.2008 года № 152 о назначении административного наказания по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 рублей (дело № А45-19011/2008-46/481).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2008 года (далее по тексту – решение суда) в удовлетворении заявленного ООО «Александрия» требования отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Седьмой арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой,  в  которой  просит  отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО «Александрия».

В обоснование жалобы заявитель указывает, что опубликованная в газете статья не создает впечатление о том, что отвар «Лаоджан» является лекарством и обладает лечебными свойствами, в связи с чем в действиях Общества не содержится признаков вменяемого административного правонарушения. Отвар «Лаоджан» рекомендуют применять вместе с лекарственными средствами как дополнение к медикаментозному лечению.

Считает, что суд первой инстанции не применил статью 1.5 КоАП РФ, подлежащую применению. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной  жалобе.

Антимонопольная  служба  возразила  в  отзыве против  доводов  апелляционной  жалобы, указав, что   реклама отвара, данная  Обществом,  создаёт впечатление  о  том,  что отвар является   лекарственным средством  и (или) обладает    лечебными свойствами.  Просит    оставить  апелляционную  жалобу  без удовлетворения,   подробно  позиция   службы   изложена   в письменном  отзыве.

В  судебное  заседание  при рассмотрении дела  в  апелляционном порядке  лица, участвующие в  деле, не  явились, о месте  и времени  судебного   заседания  извещены  надлежащим образом, суд апелляционной инстанции  счёл возможным рассмотреть дело в  их отсутствие в  порядке  части  3  статьи  156. части 1  статьи 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, УФАС по Новосибирской области проведена инициативная проверка газеты «Антенна - Телесемь. Новосибирск» № 13 (630) 2008 года. В результате проверки установлено, что на странице 49 рекламодателем ООО «Александрия» размещена рекламная статья «Лаоджан – лечение мудростью», которая решением Комиссии УФАС по Новосибирской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 02.09.2008 года признана ненадлежащей рекламой (лист дела 33-34).  

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС по Новосибирской области для возбуждения дела об административном правонарушении. 

02.10.2008 года специалистом-экспертом отдела рекламы УФАС по Новосибирской области составлен протокол об административном правонарушении № 152, согласно которого в действиях Общества усмотрено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

По итогам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 16.10.2008 года заместителем руководителя УФАС по Новосибирской области принято постановление № 152 о назначении административного наказания, которым ООО «Александрия» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, и на него наложен административный штраф в размере 40 000 рублей (лист дела 6-8).

Общество не согласилось с принятым постановлением и обжаловало указанный акт в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд Новосибирской области исходил из наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления. 

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, Седьмой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены постановленного решения суда.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу пункта 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Статья 14.3 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в том, что виновный осуществляет рекламу, которая не соответствует требованиям Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ).

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ дано понятие рекламы, которой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Общие требования к рекламе определены статьей 5 Закона № 38-ФЗ.

Ненадлежащей рекламой, согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, реклама отвара «Лаоджан» в соответствии с заключенным Обществом договором с ООО «ИнтерМедиаГруп Сибирь» от 18.02.2008 года № ТС 161/08 распространялась в еженедельнике «ТелеСемь» (лист дела 46-47).

УФАС по Новосибирской области по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы отвара «Лаоджан» принято решение от 02.09.2008 года, которым реклама признана ненадлежащей ввиду:

- нарушения пункта 1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ, выразившегося в том, что отвар «Лаоджан» воспринимается потребителями как «лекарственное средство», что вводит потребителей рекламы в заблуждение и может формировать у потребителя представление о товаре как о лекарственном средстве,

- нарушения пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, выразившегося в указании в рекламе отвара «Лаоджан», не являющегося лечебным средством, на его положительное влияние на течение ряда болезней.

Основанием для привлечения Общества к административной ответственности послужило наличие в тексте рекламной статьи «Лаоджан – лечение мудростью» следующих фраз:

- «... О чудодейственных свойствах «Лаоджана», способного не только лечить недуги, но также возвращать молодость и продлевать срок жизни...»;

- « ... он одновременно нормализует работу ...нейроэндокринной и иммунной систем...»;

- « ... с помощью одного только травяного отвара можно... восстановить обменные процессы тем самым воспрепятствовать старению, а также повы­сить защитные силы организма...»;

- «...«Лаоджан» издавна использовался при многочисленных заболеваниях и недомоганиях, связанных со старением, таких, как слабость и снижение аппетита, головокружение и шум в ушах, боли и слабости в пояснице и коленях, сердцебиение, бессонница, ночная потливость, нарушения стула, снижение либидо, нарушения менструального цикла, и многих других...»;

- «... Лекарственный сбор «Лаоджан» дает прекрасные результаты при лечении герпесвирусной инфекции...».

По мнению УФАС по Новосибирской области, указанные фразы свидетельствуют о намерении рекламодателя привлечь внимание покупателей к рекламируемому товару именно как к средству, оказывающему лечебное воздействие, который фактически таковым не является.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод  суда первой инстанции о  том, что  в  действиях  Общества имеется  состав  вменяемого  ему  правонарушения.

Из  содержания     приведённых  фраз,  употреблённых при  рекламе  продукта,    потребитель  может  сделать однозначный  вывод  о  лечебных свойствах отвара  «Лаоджан», поскольку   такой  вывод  следует  из  значения  слов  русского  языка, употреблённых  при  описании   свойств  отвара.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 22.06.1998 года № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее по тексту – Закон № 86-ФЗ) лекарственные средства это вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).

Согласно статье 19 Закона № 86-ФЗ лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 года № 736 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств.

В соответствии с этим регламентом документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.

Отвар «Лаоджан»  как  следует из материалов дела, зарегистрирован в качестве биологически активной добавки к пище – источника флавоноидов (рутин), дубильных веществ (танин), схизандрина, производится для реализации населению через аптечную сеть и специализированные магазины, отделы торговой сети, что подтверждается свидетельством Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 10.03.2006 года № 77.99.23.3.У.2085.3.06 (лист дела 58).

То обстоятельство, что отвар «Лаоджан» не является лекарством, подтверждается также заключением экспертизы Государственного учреждения – Научно - исследовательского института питания Российской Академии медицинских наук от 15.12.2005 года (лист дела 53-57).   

Как лекарственное средство данный продукт не зарегистрирован, то есть лекарственным средством не является, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в рекламе не допускается указания на лечебные свойства, то есть на положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Однако в рекламе отвара «Лаоджан», распространяемой Обществом, содержится  однозначное  указание на его лечебные свойства, что не допускается в силу пункта 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Суды первой и апелляционной инстанций на основании всестороннего, полного и объективного исследования представленных участниками спора доказательств установили, что распространяемая Обществом реклама является ненадлежащей.

Таким образом, действия Общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Доводы Общества, содержащиеся в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы, приведенные заявителем