Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 по делу n 07АП-3056/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                Дело № 07АП-3056/08

13.03.2009

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей: Залевской Е.А., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.

с участием в заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ»: Морохин И.Н. – доверенность от 15.02.09г., Насонов В.В. – доверенность от 20.01.09г.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: Патраков Д.С. – доверенность от 10.10.08г., Гаврилова А.Е. – доверенность от 20.02.09г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года по делу № А27-4022/2008-5 (судья Тимошенко Л.С.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» (далее по тексту – ООО «ВСЁ про ВСЁ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее  по  тексту – УФАС по Кемеровской области, Управление, апеллянт) от 25.03.2008 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 42/09-АДМ-2008  (дело № А27-4022/2008-5).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу № А27-4022/2008-5 оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 года в удовлетворении заявленного ООО «ВСЁ про ВСЁ» требования отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.10.2008 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года (далее по тексту – решение суда) заявление ООО «ВСЁ про ВСЁ» удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Седьмой  арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просит отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества.

В обоснование жалобы Управление указывает, что деятельность по монтажу пластиковых окон подлежит лицензированию. Управлением субъективная сторона правонарушения, допущенного ООО «ВСЁ про ВСЁ», доказана, которая заключается в том, что Обществом не приняты необходимые меры предусмотрительности, какие от него требовались, чтобы не допустить правонарушение. Объективная сторона правонарушения установлена. В распространенной Обществом рекламе присутствует слово «кредит», в связи с чем можно сделать вывод о побуждении неопределенного круга лиц вступить в определенные правоотношения, связанные с оформлением кредита. Вместе с тем, в нарушение статьи 3, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ) реклама не содержит сведений о лице, оказывающем предоставление кредита, условия предоставления кредита. Событие административного правонарушения доказано материалами дела. Вина ООО «ВСЁ про ВСЁ» заключается в пренебрежительном отношении к выполнению своих гражданско-правовых обязанностей. Подробно доводы УФАС по Кемеровской области изложены в апелляционной  жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просило решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители апеллянта в судебном заседании поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представители заявителя по делу в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считают решение суда законным и обоснованным.

            Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.03.2008 года УФАС по Кемеровской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 42/09-АДМ-2008, которым ООО «ВСЁ про ВСЁ» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Как следует из постановления № 42/09-АДМ-2008 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете «ВСЁ про ВСЁ» № 40 от 09.10.2007 года (на стр.15) размещена реклама ООО «ПКФ «Сибтекс» об установке пластиковых окон и остеклению балконов с предоставлением кредита следующего содержания: «Окна пластиковые. Окно под ключ – 9 500 рублей. Кредит без первого взноса. Остекление балконов. Гарантия 7 лет. ПКФ «Сибтекс». Красноармейская, 136, оф. 511, т. 390-836, 330-585, лиц. Г931653» с нарушением требований пункта 7 статьи 7, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

            ООО «ВСЁ про ВСЁ» согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ № ФС 12 1027 от 05.09.2007 года является учредителем рекламной газеты «ВСЁ про ВСЁ».

            Рекламируемый вышеназванным рекламодателем вид строительных работ по установке пластиковых окон и остеклению балконов относится к монтажу лёгких ограждающих конструкций, включённых в состав вида деятельности - «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения», подлежащих лицензированию в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее по тексту – Закон № 128-ФЗ).

            ООО «ВСЁ про ВСЁ» при приёме рекламы от данного рекламодателя не потребовало в соответствии со статьей 13 Закона № 38-ФЗ лицензию на строительный вид деятельности и разместило её с нарушением требований пункта 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ, согласно которому запрещается реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии со статьей 13 Закона № 38-ФЗ рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона № 38-ФЗ, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

При неполучении соответствующей лицензии либо надлежаще заверенной копии от названного рекламодателя ООО «ВСЁ про ВСЁ» было вправе на основании пункта 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ отказать в приеме рекламы и расторгнуть заключенный с ними договор от 03.09.2007 года № 130 на ее распространение, тем самым, предотвратить ее дальнейшее распространение.      

            Кроме того, ООО «ВСЁ про ВСЁ» приняло и распространило рекламу ООО «ПКФ «Сибтекс» в вышеназванных номерах газеты «ВСЁ про ВСЁ» со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым, нарушив часть 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

            Согласно части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

            Вышеуказанные действия общества квалифицированны УФАС по Кемеровской области по статье 14.3 КоАП РФ.

            Посчитав постановление № 42/09-АДМ-2008 незаконным, ООО «ВСЁ про ВСЁ» обратилось с требованием об его отмене в Арбитражный суд Кемеровской области.

В результате повторного рассмотрения решением от 11.12.2008 года по делу № А27-4022/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные ООО «ВСЁ про ВСЁ» требования удовлетворил, признал незаконным постановление УФАС по Кемеровской области от 25.03.2008 года № 42/09-АДМ-2008.

В решении от 11.12.2008 года суд первой инстанции указал, что Управлением не доказано, что ООО «ПКФ «Сибтекс» осуществляется строительство зданий и сооружений, капитальный ремонт, в рамках которого им устанавливались пластиковые окна, а также вина ООО «ВСЁ про ВСЁ» в части оказания финансовой услуги, что исключает привлечение его к ответственности за вменяемое правонарушение.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

            В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона № 38-Ф3 нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

            В силу пункта 7 части 2 статьи 33 Закона № 38-Ф3 антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

            В постановлении № 42/09-АДМ-2008 УФАС по Кемеровской области указало, что ООО «ВСЁ про ВСЁ» нарушен пункт 7 статьи 7 Закона № 38-Ф3, который запрещает рекламу товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

            В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

            Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

            Согласно пункту 2 статьи 22 Закона № 38-ФЗ если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии или ее надлежащей копии.

            Данные требования установлены в целях предотвращения ненадлежащей рекламы.

            Эти требования к рекламе являются обязательными для рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.

            В оспариваемом постановлении в этой части Управлением исследована вина Общества со ссылкой на статью 13, пункт 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ, при этом указано, что Обществом не были предприняты необходимые меры по недопущению нарушения, а именно: оно не потребовало от рекламодателя сведения о наличии лицензии. При неполучении соответствующей лицензии ООО «ВСЁ про ВСЁ» вправе было на основании пункта 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ отказать в приеме рекламы, тем самым предотвратить ее неправомерное распространение с нарушением требований законодательства о рекламе.

            В апелляционной жалобе Управление указывает, что деятельность по монтажу пластиковых окон подлежит лицензированию, поскольку относится к деятельности по строительству зданий и сооружений.

Вместе с тем Управлением не учтено следующее.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

            Согласно пункту 1 «Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 года № 174, деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

Названные положения закона позволяют сделать вывод о том, что лицензия требуется при строительстве зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в состав которых входят общестроительные работы, к которым относится и монтаж пластиковых окон, а также при капитальном ремонте.  

            Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, Управлением не доказано, что ООО «ПКФ «Сибтекс» осуществляется строительство зданий и сооружений, а также капитальный ремонт, в рамках которого им устанавливались пластиковые окна.

            Правомерность вывода суда первой инстанции подтверждается разъяснением Министерства регионального развития РФ, согласно которому деятельность по установке окон и дверей, если соответствующие работы производятся не в рамках строительства либо капитального ремонта зданий и сооружений, не подлежит лицензированию. Указанные разъяснения не противоречат позиции Правительства РФ, изложенной в постановлении от 21.03.2002 года № 174. 

Апелляционный суд считает правильным анализ норм законодательства, которые суд первой инстанции положил в основание судебного акта о признании незаконным постановления Управления от 25.03.2008 года № 42/09-АДМ-2008.

Несостоятельна ссылка Управления на разъяснения Кемеровского филиала Федерального государственного учреждения «Федеральный лицензионный центр при Госстрое» о том, что работы по монтажу пластиковых окон, остеклению лоджий и балконов подлежат