Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу n А27-5648/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № А27-5648/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания    помощником судьи Есиповым А.С.

при участии в заседании: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2014 года по делу № А27-5648/2014 (судья Власов В.В.)

по заявлению Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка, г. Новокузнецк (ОГРН 1024201475660, ИНН 4217044931)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью «Предприятие Горсвет», г. Новокузнецк (ОГРН 1044217030736, ИНН 4217069767);

2) общество с ограниченной ответственностью Научно Производственная фирма «Инжиниринговый Центр Аналог», г. Красноярск (ОГРН 1102468056019, ИНН 2463224530);

3) общество с ограниченной ответственностью «Азия плюс», г. Новосибирск (ОГРН 1135476050588, ИНН 5406741746)

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 18.03.2014 года по делу № 93/З-2014,

У С Т А Н О В И Л:

Управление дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (далее – заявитель, УДКХиБ) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по КО) от 18.03.2014 г. по делу №93/З-2014.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2014 года требование заявителя удовлетворено частично: решение и предписание УФАС по Кемеровской области от 18.03.2014 г. по делу № 93/3-2014 признаны незаконными в части выявления в действиях УДКХиБ нарушения части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в отношении разъяснений, касающихся опор «GALAXIE»; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить в части признания недействительными оспариваемых решения и предписания, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указано, что заказчик в разъяснениях положений пункта 77 аукционной документации изменил ее суть, тогда как разъяснение положений аукционной документации не должно приводить к изменению технических и функциональных характеристик независимо от степени значимости данных изменений.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

Стороны и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон и третьих лиц.

В соответствии с ч. 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Исходя из изложенных норм права, принимая во внимание, что апелляционная жалоба  содержит доводы применительно к незаконности выводов суда первой инстанции только в части удовлетворения заявленных требований, заявителем, иными лицами  не приведено соответствующих возражений, а равно не заявлено о рассмотрении вопроса о неправомерности выводов суда в части отказа в удовлетворении заявленных  требований,   суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 20.12.2013 г. на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - УДКХиБ размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0139300001513000027 на право заключения муниципального контракта «Ремонт и текущее содержание объектов наружного освещения Кузнецкого, Заводского, Орджоникидзевского районов города Новокузнецка».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Азия Плюс» на положения аукционной документации заказчика – УДКХиБ, Управлением ФАС принято решение от 18.03.2014 г.

Решением от 18.03.2014 г. по делу № 93/3-2014 Управление ФАС признало заказчика - УДКХиБ нарушившим требования частей 2,3 статьи 19.1, пункта 1 части 4 статьи 41.6, части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд», решило выдать УДКХиБ предписание об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд», а именно: внести изменения в аукционную документацию.

На основании названного решения УФАС выдало заказчику - УДКХиБ предписание от 18.03.2014 г., которым обязало его устранить нарушения частей 2,3 статьи 19.1, пункта 1 части 4 статьи 41.6, части 5 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд» в срок до 31.03.2014 г., а именно: внести изменения в аукционную документацию, и сообщить об исполнении предписания в антимонопольный орган.

Не согласившись с решением и предписанием, УДКХиБ обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт о частичном удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия в документации об аукционе обоснования начальной (максимальной) цены контракта, изменений документации об аукционе в результате ее разъяснения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).

Согласно части 1 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В техническом задании (приложение № 1 к информационной карте) указано наименование и количество поставляемого оборудования: опора GALAXIE 9m, 18 штук.

Заказчику поступил запрос на разъяснение положений аукционной документации по оборудованию - опоре GALAXIE (что подразумевается под этим словом).

Заказчик разъяснил, что «GALAXIE» является марка стальной осветительной восьмигранной опоры.

Управление ФАС пришло к выводу о том, что УДКХиБ дало разъяснения положений аукционной документации, изменившие ее суть, тем самым нарушило требования части 5 статьи 41.7 Закона № 94-ФЗ.

В оспариваемом решении Управление ФАС указало на то, что заказчик ничем не подтверждает то обстоятельство, что опора GALAXIE бывает только стальной осветительной и только восьмигранной. ООО «Азия плюс» представило комиссии доказательства того, что опора может быть как восьмигранного, так и круглого сечения.

Часть 5 статьи 41.7 Закона № 94-ФЗ предусматривает, что разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме не должно изменять ее суть.

Из представленного заявителем ответа производителя от 16.06.2014 г. следует, что GALAXIE является торговой маркой Valmont и другого производителя, который имеет право использовать это имя, не существует. Компания, расположенная в Китае, не имеет какого-либо отношения к компании Valmont и опора «GALAXIE P» является фальшивой и не соответствует нормам и стандартам Valmont как на международном, так и на российском рынке.

Доказательств исполнения осветительной опоры GALAXIE из иного материала или иной формы антимонопольным органом не представлено.

В связи с чем суд пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что разъяснения заказчика не изменяют суть аукционной документации, а уточняют характеристики оборудования, вытекающие из его марки.

При этом в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и предписания, возлагается именно на антимонопольный орган.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает изменения технических и функциональных характеристик в результате разъяснения заявителем аукционной документации.

Апелляционной инстанцией также отклоняются доводы антимонопольного органа о том, что судом первой инстанции не дана оценка неправомерному указанию заявителем в документации об аукционе товарного знака GALAXIE без сопровождения словами «или эквивалент».

В оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют выводы о нарушении заявителем требований Закона № 94-ФЗ применительно к указанию в документации об аукционе товарного знака GALAXIE, и в заявлении УДКХиБ администрации города Новокузнецка отсутствуют какие-либо доводы относительно использования товарного знака GALAXIE в документации об аукционе.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для оценки действий заявителя по указанию в документации об аукционе товарного знака GALAXIE.

Поскольку УФАС по КО не доказано наличия в деяниях заявителя вмененных им нарушений части 5 статьи 41.7 Закона № 94-ФЗ, решение и предписание в этой части обоснованно признаны судом незаконными.

Кроме того, с учетом положений части 2 статьи 69 АПК РФ суд пришел к выводу о том, что изложенные обстоятельства не подлежат повторному доказыванию в рамках настоящего дела, поскольку установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-5646/2014 и по делу №А27-5647/2014, где участвовали те же стороны.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции              

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2014 года по делу № А27-5648/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                            Л.Е. Ходырева

                           Судьи                                                                           С.В. Кривошеина

                                                                                                                 Т.В. Павлюк