Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n 07АП-2496/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                Дело № 07АП-2496/09

23.04.2009г.

Резолютивная  часть  объявлена 21.04.2009 года.

Полный  текст  постановления   изготовлен  23.04.2009 года.

       Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.  

судей: Кулеш Т.А., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания   судьёй  Хайкиной С.Н.,

при участии  представителей:

от заявителя - Общества с ограниченной ответственностью «Баски» - Морозова М.Э. по доверенности от 11.02.2009 года,

от  административного органа Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области -  без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Баски» на решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 17.02.2009г. по делу № А45-1780/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Баски» к Управлению Федеральной миграционной службы РФ по Новосибирской области о признании незаконным постановления от 16.12.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Баски» (далее по тексту – ООО «Баски», Общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с   заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее по тексту – УФМС, административный орган, Управление) о признании незаконным постановления  начальника отдела  Управления    Федеральной  миграционной  службы  по Новосибирской  области  в Ленинском районе  по делу об административном правонарушении от 16.12.2008 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2009  года по делу № А45-1780/2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  Общество обратилось с апелляционной жалобой в  Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд, просит отменить решение суда первой инстанции и  принять по  делу  новый  судебный  акт.

В обоснование  жалобы  указало, что  в решении арбитражного суда отсутствует оценка имеющихся в деле доказательств, суд не рассмотрел ни одного довода, изложенных в заявлении и в пояснениях к заявлению.

В  нарушение главы 26 КоАП РФ у административного  органа  отсутствуют доказательства совершения заявителем правонарушения в виде привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности.  Не было представлено таких доказательств  и в суд. Факт привлечения Кааровой к трудовой деятельности заинтересованное лицо  доказывает лишь на основании  объяснений Кааровой и объяснений директора Бакланова А.С., никаких иных объективных данных, что данное лицо работало у заявителя нет. 

Кроме того, все объяснения получены вне рамок административного производства,  за неделю до возбуждения административного дела,  объяснения Каровой не  могут считаться достоверными уже в силу того, что почти не  говорит    на  русском языке и не понимает русскую речь.

Статья  26.3 КоАП РФ не предусматривает такого вида доказательств как объяснения лиц, не являющихся свидетелем, потерпевшим или лица, в отношении которого ведется административное производство.

Административный орган нарушил право заявителя на защиту при рассмотрении данного административного дела, так как протокол об административном правонарушении составлен 16.12.2008 года в 13-00 час, а административное дело рассмотрено и вынесено постановление в тот же день в 14-00 час,  в  связи с  чем,  Обществу не была предоставлена возможность защиты своих прав.  Протокол об административном правонарушении был составлен более чем через неделю после фактического проведения проверки, между тем, в силу статьи  28.1 и КоАП РФ дело считается возбужденным после составления протокола, который по статье 28.5 КоАП РФ составляется немедленно после выявления правонарушения.

Подробно  доводы    жалобы  изложены  в  письменном виде.

УФМС в  отзыве на апелляционную жалобу возражает против  её  доводов и указывает,  что  порядок рассмотрения дела об административном правонарушении предусмотренный статьей 29.7 КоАП РФ должностным лицом нарушен не был.  О том, что у гражданки  Кыргызстана Кааровой Л.Ж. отсутствует документ, дающий право осуществлять трудовую деятельность директор Общества Бакланов А.С. знал, однако никаких действий по оформлению трудовых отношений в соответствии с действующим законодательством не предпринял.

Подробно  доводы  отзыва на  жалобу  изложены  в  письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела  в  апелляционном порядке представитель ООО «Баски» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Административный  орган, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд счёл  возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в его  отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения № 9/19781 от 01.12.2008 года  начальника административного органа (л.д. 26) должностными лицами УФАС была организована проверка ООО «Баски», расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Дукача, 10, на предмет соблюдения миграционного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки был выявлен факт нарушения Обществом п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закона № 115-ФЗ).

16.12.2008 года по результатам проверки уполномоченным должностным лицом УФМС в присутствии директора Общества Бакланова Александра Степановича был составлен протокол № 114327 (л.д. 48).

16.12.2008 года также в присутствии директора Общества Бакланова А.С. вынесено постановление по делу о привлечении общества к административной ответственности ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей (л.д. 7).

Полагая данное постановление незаконным, Общество обжаловало его в  арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления, исходил из того, что в ходе судебного разбирательства установлено, что Общество привлекло к трудовой деятельности гражданку Республики Кыргыстан Каарову Лабархан Жамаловну, не имеющую разрешения на работу, что подтверждается объяснениями гражданки Кааровой Л.Ж., директора Бакланова А.С.

Доводы  Общества об отсутствии вины, о нарушении порядка привлечения к административной ответственности, а также указание на отсутствие в его действиях события административного правонарушения судом были отклонены, как не основанные на фактических обстоятельствах дела.

Заслушав представителя  Общества, исследовав  материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, апелляционная инстанция  считает, что   постановленное решение  подлежит   отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 года   № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. 

Разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Федерального закона № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к статье 18.15 КоАП Российской Федерации под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом случае заявителю вменено привлечение к трудовой деятельности иностранной гражданки - Кааровой Л.Ж., не имеющей разрешение на трудовую деятельность в Российской Федерации.

Статьей 26.2 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой  инстанции  пришёл к  выводу  о доказанности  факта  привлечения  Обществом  к трудовой деятельности гражданки Республики Кыргыстан Кааровой Л.Ж., не имеющей разрешения на работу, а значит и  о  совершении Обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При  этом суд принял во внимание   в  качестве доказательств  совершения  Обществом  данного правонарушения, объяснения гражданки Кааровой Л.Ж., директора  Общества  Бакланова А.С., а  также  протокол  об  административном правонарушении  № 114327  от 16.12.2008 года.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года  № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановлений Пленума ВАС Российской Федерации от 20.06.2007 года  № 42, от 26.07.2007 года  № 46) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП Российской Федерации, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

В  соответствии  со статьёй 26.2 КоАП РФ доказательствами  по  делу  об  административном правонарушении являются фактические данные, которые  устанавливаются протоколом об административном правонарушении,  объяснениями  лица, в  отношении которого  ведётся  дело  об  административном правонарушении,  показаниями  свидетелей.

Не  допускается  использование  доказательств, полученных с  нарушением закона.

В статье 28.2 Кодекса содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В частности, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 Кодекса).

Материалами дела  установлено и не оспаривается   лицами, участвующими в деле  то, что объяснения  были  взяты у свидетеля Кааровой Л.Ж. до  составления  протокола - 04.12.2008 года (лист дела 53). У представителя лица, привлекаемого к административной   ответственности   Бакланова А.С.  объяснения   были  взяты  05.12.2008 года (лист дела 51).  

Содержание   объяснений   свидетельствует  о том, что административным органом   были   полностью  соблюдены требования, предъявляемые к  процедуре  закрепления соответствующих доказательств.  Так,   указанному  свидетелю  были  разъяснены  права и обязанности, предусмотренные статьёй 25.6 КоАП РФ,  свидетель был предупрежден  об  ответственности по статье 17.9 КоАП РФ  за дачу заведомо  ложных показаний  (лист дела 53). Кроме того, в  ходе  опроса  было установлено, что Каарова владеет русским  языком, поскольку  изучала его  в  школе.

В пункте 17 постановления от 27.01.2003г. № 2 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо